La Jurisprudencia Como Ciencia Del Derecho?

En suma y síntesis: como acepción general, la jurisprudencia es la ciencia del derecho; el sentido más restringido equivale a la doctrina emanada de las decisiones judiciales reiteradas y uniformadas a la resolución de casos no previstos por las leyes de manera clara y precisa.

¿Por qué la jurisprudencia no es ciencia?

Crítica de libros La jurisprudencia no es ciencia. A 125 años de la muerte de Julius Hermann von Kirchmann 1 Juan Carlos Fitta Quirino 1 J.H. von Kirchmann, La jurisprudencia no es ciencia, Madrid, Colección Civitas, 1949, 83 pp. Licenciado en Derecho por la UNAM.

Fue jefe de Sección Escolar y jefe de Asuntos Estudiantiles en la Facultad de Derecho de la Universidad Abierta. Colaboró con el Bufete Olvera & Monroy Abogados y con el Bufete Carreño Excorcia. Además es asesor de Educación a Distancia de Derecho Romano I en el Sistema de Universidad Abierta. El 20 de octubre de 2009 se cumplieron 125 años de la muerte de Julius Hermann von Kirchmann, filósofo, jurista y político alemán nacido en 1802 en Schafstädt, Alemania.

Cursó los estudios secundarios en Merserburgo y Leipzig y los de jurisprudencia en Halle. Incursionó en la carrera judicial en 1846 como procurador oficial del Tribunal Penal de Berlín, posteriormente se desempeñó como magistrado y vicepresidente del Tribunal de Apelación de Ratibor (Silesia).

Entre 1848 y 1849 fue integrante de la Dieta Prusiana de Berlín, fue diputado en 1863 y de 1871 a 1876.2 En esta etapa se caracterizó por calificar el sistema de la Dieta Imperial y prusiana como «Constitucionalismo aparente» que había reducido al parlamento a un mero instrumento al servicio de la Corona, por lo cual fue suspendido de sus funciones.3 Respecto de sus inclinaciones intelectuales Kirchmann rechazó la dialéctica de Hegel, aceptó parcialmente la crítica de la razón pura de Kant, pero básicamente se inclinó hacia el iusnaturalismo racionalista.

Sus influencias se pueden constatar en las obras que publicó como: Bacon’s Leben und Shriften (Berlín, 1870). Además, se encargó de la edición de obras de Spinoza, Descartes y Kant, así como de la traducción del Curso de filosofía positiva de A. Comte (Heidelberg, 1883-1884), entre otras.

• La conferencia Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft (La jurisprudencia no es ciencia), 4 dictada en Berlín en 1847, es la obra por la cual es reconocido en la literatura jurídica, sin embargo su producción literaria es numerosa especialmente en el ámbito de la filosofía.
• Llama la atención el hecho de que una persona estudie y practique profesionalmente una disciplina, en este caso derecho, y que sus apreciaciones aparenten ir en perjuicio de su profesión.

No obstante, consideramos que ante los resultados confusos de las recopilaciones de los glosadores y posglosadores en la práctica alemana, el iusnaturalismo racional, el incipiente romanticismo, la intuición sobre la ciencia y sus infinitos avances, la nueva escuela histórica y su falta de vinculación con la realidad, el nacimiento del sistema anglosajón, el avance de los franceses en el estudio del derecho, y quizá la posición política del autor, lo llevan a precipitarse respecto a la ciencia de la jurisprudencia.

La tesis principal de Kirchmann es que la jurisprudencia 5 no es una ciencia, tema que él mismo reconoce como ambiguo, dado que: primero, la jurisprudencia aún siendo ciencia, carece de influencia sobre la realidad y la vida de los pueblos; segundo, no es una ciencia porque ella misma se opone al desarrollo del derecho, y tercero, porque no ha creado nada para el conocimiento del objeto de estudio (el derecho), por ello, la jurisprudencia teóricamente carece de valor científico.

Los tres puntos aludidos con anterioridad, guiarán el desarrollo de este trabajo. En ese sentido, es importante señalar que el siglo en el que Kirchmann hace su pronunciamiento es de especial importancia para la humanidad. A inicios del siglo XIX Europa central se encontraba al inicio de «algo» que maravillaba a todos, que de alguna manera se presentía, pero la falta de métodos, y el poco desarrollo de la filosofía de la ciencia redundaron en costosos aprendizajes para la humanidad en todas las áreas del saber, que de cualquier forma resultaron necesarias para el desenvolvimiento actual de ese algo: la ciencia en todas sus ramas.

Irchmann comienza señalando que el derecho existe en el pueblo, quien lo debe conocer; la jurisprudencia, como ciencia jurídica, y cuyo objeto de estudio es el derecho, existe independientemente del mismo derecho, por lo que este último puede existir sin la necesidad del primero y, en su momento, podrá florecer la jurisprudencia en cuanto alcance un grado de desarrollo suficiente.

De tal suerte que para este autor, el pueblo no requiere de la ciencia jurídica, pero sí necesita conocer su derecho, saber de él, y se pregunta: ¿cómo ha aprehendido la jurisprudencia su objeto? En aquel entonces, Alemania estilaba el estudio del Usus Modernus Pandenctarum, esto es, el uso moderno del Pandectas, es decir, del Digesto de Justiniano, pero los alemanes lo adaptaban a casos prácticos, aunque siempre resultaba complicado adecuar la jurisprudencia romana a los casos concretos.

Ahora sobre el estudio del objeto de la jurisprudencia, entre el pueblo alemán y el romano consideramos que los romanos sí aventajaron sobre el tema, copiando el método aristotélico desarrollaron la jurisprudencia romana, 6 pero el autor no concuerda con las ideas de la escuela histórica porque considera al estudio del derecho romano una pérdida de tiempo por la falta de estudio del derecho vigente, de suerte que el pueblo no tiene conocimiento de su derecho.

Así, vemos una influencia de Bacon en este momento, quien señala «que el conocimiento científico no solo conduce a la sabiduría, sino también al poder y la mejor ciencia es la que se institucionaliza y se lleva a cabo por grupos de investigadores, en contraste con la que permanece privada y el resultado del trabajo de individuos aislados».7 Esta postura concuerda con Kirchmann sobre el hecho de su destitución en funciones, pero no dejamos de considerar alguna probable posición política.8 Los romanos sentaron las bases para el estudio de la jurisprudencia, en aquel entonces, la escuela histórica no estudiaba la jurisprudencia romana sino las interpretaciones de los posglosadores del derecho romano (tomado del Corpus Iuris Civilis) y además con una nueva metodología que consiste en el uso de la razón para encontrar verdades universales y absolutas.

En este sentido, consideramos que lo importante no radica en la aplicabilidad de los preceptos o aforismos como regla general, dado que éstos son determinados por las circunstancias, tiempo y espacio. En cambio lo que es relevante y lo que le da un toque científico a la jurisprudencia es el hecho de que constantemente crea nuevas pautas de conducta individual y social en beneficio de la humanidad.

Independientemente de que los preceptos del derecho sean científicos o no, siempre se está en la búsqueda de una mejor convivencia social, de mejorar las instituciones. Es decir, una aplicabilidad de la jurisprudencia sobre la realidad, más no un uso constante de determinados preceptos.

No perdamos de vista que Savigny pretendía descubrir el método adecuado para interpretar la jurisprudencia romana y mejorar las instituciones alemanas y superar el derecho francés.9 Lo anterior es semejante al caso de la ciencia política, en donde independientemente de sus categorías, sean o no científicas, pueden o no ser usadas, pero el objetivo último de la política como ciencia es influir en la realidad buscando un bienestar para las comunidades en general.

Según Kirchmann, la jurisprudencia, en tanto ciencia, tiene que aprehender su objeto, descubrir sus leyes, crear conceptos nuevos, darse cuenta de las distintas formas y estructuras, para finalmente ensamblar su saber en un sistema sencillo. Y precisamente dedica su esfuerzo a indagar ¿cómo ha cumplido la jurisprudencia este cometido? Y el autor comenta que se ha rezagado la ciencia jurídica.

Pero, ubiquemos la época: mediados del siglo XIX, ¿bajo qué parámetros Kirchmann considera que otras ciencias se hallan más adelantadas? Exagera el autor al afirmar esta postura pues, un ejemplo del avance y retroceso del conocimiento de la ciencia ocurría en el mismo año que dictó su célebre conferencia (1847), con el descubrimiento de la antisepsia por Sammuel Semmelweis, el cual no es tomado en cuenta por la sociedad científica en medicina, ya por juicios sociales sobre su creador (Semmelweis era judío) o ya por el reto que proponía, pues aseguraba que la fiebre puerperal o fiebre posparto que acabó con la vida de miles de personas, se debía a que los médicos de aquel entonces, después de sus prácticas con cadáveres, transportaban «material cadavérico» en sus manos a los hospitales, de esa forma se contagiaban los enfermos con heridas, provocando su muerte.

A pesar de esto, la comunidad médica rechazaba que los propios médicos fueran quienes asesinaran a sus pacientes, y se continuó creyendo que esta fiebre se debía a los cambios de presión en el medio ambiente. Fue hasta finales del siglo XIX que Louis Pasteur y Joseph Lister presentaron la Teoría del germen cuando se empezaron a tomar medidas en toda Europa.

Tenemos en cuenta que este ejemplo no es análogo a la búsqueda del objeto de estudio de una ciencia, como la jurisprudencia, pero sí muestra que los avances en una época determinada pueden mermar o ayudar al conocimiento a salir a flote, y este avance y retroceso ocurría precisamente en el siglo XIX, por ello lo consideramos como un siglo de luz y sombras.10 Entonces, el aparente retroceso que presentaba la ciencia jurídica no era exclusivo de ésta; se daba en otras ciencias por las características especiales de la época.

Kirchmann compara el objeto de la jurisprudencia, el derecho, con el objeto de otras ciencias. Inicia con la enumeración de las características diferenciales que, siendo propias del derecho, no se encuentran en los objetos de otras ciencias. Pero el autor en comento, pese a que se da cuenta de que hace falta un método para la búsqueda del objeto de la jurisprudencia, no lo busca y desvía el camino.

La primera característica es la mutabilidad del derecho natural como objeto de la jurisprudencia. En otras palabras, se ha manifestado una evolución progresiva de las distintas instituciones jurídicas, ya sea que se presenten como una ventaja o como un defecto. Pero, según Kirchmann, la cuestión es ¿qué consecuencias tiene sobre la ciencia esta movilidad del objeto? En efecto, es necesariamente muy desfavorable.

El autor se pregunta, ¿por qué no recibir esas instituciones más en consonancia con la propia cultura? Observamos aquí la influencia de Voltaire y de Rousseau, mismos que proponen que si el pueblo quiere sus propias leyes, pues que haga sus propias leyes.

1. Irchmann sentencia: «Cuando la ciencia jurídica, tras largos años de esfuerzos, ha logrado encontrar el concepto verdadero, la ley de una institución, hace tiempo que el objeto se ha transformado.
2. La ciencia siempre llega tarde en relación con la evolución progresiva: no puede nunca alcanzar la actualidad».11 No obstante lo anterior, desde la perspectiva de Kelsen, 12 el derecho tiene una característica de importancia suprema para la vida social y su estudio científico, es su función de todo orden social, provocar cierta conducta recíproca de los seres humanos: hacer que se abstengan de determinados actos que por alguna razón se considera que perjudican a la sociedad, y que realicen otros que resultasen útiles a la misma.

Bajo esta óptica la mutabilidad del derecho es inherente a los cambios sociales, pero ello no le quita el carácter científico a la ciencia jurídica. Al contrario, la mutabilidad le permite estar en constante actividad, dado que no hay una sola realidad social.

Donde hay sociedad hay derecho, por ello la necesidad imperiosa de analizar las distintas realidades sociales bajo una óptica científica y, a diferencia, como lo supone Kirchmann, tener unarealidad absoluta aplicable en todos los momentos y en todas las circunstancias es simplemente imposible. Según Kirchmann, la ciencia jurídica se opone gustosa al progreso del derecho, ello como consecuencia de la mutabilidad, y de hecho es una crítica reiterada de los estudiosos de la teoría del derecho como es el caso de Manuel Atienza y Rodolfo Vázquez, que señalan esta ambigüedad en la escuela histórica, pues «por un lado es la negación del derecho natural y la afirmación del positivismo jurídico al entender al derecho como un producto histórico y social».13 Y va más lejos la escuela histórica al considerar que el derecho positivo contenía en sí mismo su propia justificación inmanente y absoluta, lo que resulta en una exclusión de la ética y de la realidad histórica social.

Esto dará pauta a la jurisprudencia de conceptos. El carácter científico de la jurisprudencia, en tanto ciencia, no radica en que su objeto cambie constantemente de instituciones sino en otros elementos como «un conocimiento racional, sistemático, exacto, verificable y por consiguiente fiable».14 Kirchmann no se equivoca al criticar lo que será la teoría de la jurisprudencia de conceptos, en la cual en un momento dado se puede alejar de toda realidad vinculante, es decir, que se encuentre justificado por una realidad social.

1. La ciencia jurídica se auxilia de otras disciplinas como cualquier otra; en este caso, echa mano de la historia para comprender mejor su presente.
2. Es una herramienta útil, más no un lastre como lo afirma Kirchmann.
3. Esta idea contra la escuela histórica de Savigny es uno de los graves errores de Kirchmann, pues si bien es cierto que el estudio de las instituciones romanas de hace siglos no ayuda a resolver los problemas de la actualidad, la escuela histórica lo que buscaba era la creación de un método que ayude a la comprensión del derecho.

Siguiendo la comparación, encontramos varias peculiaridades sobre el objeto de la jurisprudencia: la ciencia jurídica se opone al desarrollo del derecho, no estudia al derecho vigente, el derecho no se halla sólo en el saber sino también en el sentimiento y la ley positiva desconoce al derecho natural, que su objeto no reside únicamente en la cabeza, sino también en el corazón del hombre.

Lo cual, según Kirchmann, perjudica las investigaciones de la ciencia. Lo anterior se presenta también en la Ciencia Política, donde actúan sentimientos, pasiones y vicios, pero independientemente del objeto existe una disciplina objetiva que se encarga de estudiar los fenómenos políticos. Así, de igual forma existe el derecho donde el sentimiento y otros elementos como la virtud actúan, pero de la misma manera existe una disciplina objetiva e independientemente de cómo sea la realidad del derecho.

Así, no es casual que la ciencia jurídica pretenda estudiar el ¿qué? ¿dónde? y ¿cuándo? sobre las distintas circunstancias del derecho. Es pertinente hacer un paréntesis para hacer notar que el iusnaturalismo racionalista, en boga en la época de Kirchmann, influyó en su escrito.

¡Cuán lejos de las ciencias naturales se halla en este punto la ciencia jurídica!».15 Con esta frase compara dos tipos de ciencias diversas, las naturales y las sociales con parámetros, métodos y leyes distintas. Si tenemos en cuenta que el positivismo tenía el objetivo de asistirse de un sistema de ciencias en donde ya contaban con «la física celeste, la física terrestre mecánica o química, la física orgánica, vegetal o animal, fáltale completar el sistema de ciencias de la observación fundado en la física social.

Ésta es la más grande y la más acuciante necesidad de nuestra inteligencia.».16 De este modo se pretendía analizar los fenómenos sociales desde la perspectiva de las ciencias naturales, lo cual, en nuestra consideración es un análisis poco acertado a la realidad.

Por ello vemos que Kirchmann recurre a varias comparaciones de las ciencias naturales con la ciencia jurídica. Quizá es por esto que llegue a la conclusión de que la jurisprudencia pretendía utilizar los parámetros de las ciencias naturales para analizar la realidad jurídica, pero no logre su cometido.

Pero es importante mencionar que Savigny usó también el método de la geometría de su tiempo para sustentar su sistema de derecho romano actual y sin duda alguna aplicó con rigor un método pragmático para el estudio del derecho. Siguiendo el orden de ideas del autor, presenta a la censura como ejemplo de la existencia del sentimiento en el derecho, cosa perjudicial a la jurisprudencia.

Insistimos, él utiliza elementos secundarios e inadecuados para afirmar que la jurisprudencia no es una ciencia; es decir, no se niega que en el derecho como en otras ciencias fácticas esa influencia sentimental humana, (por ejemplo la última reforma a la legislación electoral federal que obliga a las televisoras y radiodifusoras a difundir la propaganda electoral de los partidos de manera gratuita, éstos se ven afectados en sus sentimientos -o mejor dicho, en sus intereses- o cuando se legisla sobre el aborto, la sociedad ve encontrados sentimientos e intereses en sus individuos), ahora, lo que de alguna manera ayuda a filtrar estos sentimientos son los procedimientos de creación de ley, las formas de aplicación de ésta, con la finalidad de obtener los mejores argumentos, razonamientos de conformidad con el sistema jurídico que se trate.

Es cierto que en las ciencias formales no se involucran los sentimientos, por ejemplo en la ley de la gravedad, cualquier objeto caerá al suelo inexorablemente, pero en las ciencias sociales o fácticas la variable humana, hace más complicado obtener premisas generales de los casos particulares, lo que las hace difíciles e interesantes en su estudio y se está en la constante búsqueda de esas verdades, aun con todos las variables que ello implique.

Otra peculiaridad del derecho, según Kirchmann, es la figura de «la ley positiva, de aquella figura híbrida compuesta de ser y saber, que se desliza entre el derecho y la ciencia, alcanzando a ambos con sus funestas consecuencias».17 Tal y como afirma el autor, la ley positiva está compuesta de ser y saber.

El ser, ente o institución que crea leyes y el saber, el conocimiento que posea la persona o institución en el proceso de creación de leyes. Es como la construcción de una casa, un ingeniero puede construir una casa al igual que una persona con sentido común, la diferencia es el conocimiento adquirido previamente para la construcción de dicha casa.

1. Pero el hecho de que una persona común la construya no significa que no exista una disciplina científica encargada de la construcción.
2. Es totalmente independiente que los que influyen en la realidad tengan o no conocimiento acerca de determinada ciencia, al hecho de que exista una ciencia encargada del estudio de la realidad en busca de la verdad.

Citando a Kirchmann, «La ley positiva es el arma sin voluntad, igualmente sumisa a la sabiduría del legislador y a la pasión del déspota».18 El hecho de que una persona sea legislador o gobernante no significa que sea un hombre de ciencia, ya sea especialista en ciencia política o en la ciencia jurídica, ni tampoco significa que tiene todas las respuestas, o que sea justo, pero la ley positiva, la ley de los códigos, sí otorgan al ciudadano una certeza jurídica, que ningún derecho natural puede garantizar.

Esa seguridad jurídica, no es absoluta, pues en un momento dado puede ser interpretada de forma que afecte a los intereses de quien la impugna o la invoca, y es ahí donde entra la interpretación, así como sus diferentes métodos o técnicas, y precisamente la jurisprudencia es eso, la interpretación de la ley.

Presenta el esquematismo como una amargura más de la ciencia jurídica. El esquematismo como forma rígida de la ley positiva, la cual tiene que despreciar la riqueza de la individualidad. ¿Por qué Kirchmann no acepta un principio mínimo de orden? Y es que el derecho natural desde la perspectiva de Kirchmann resulta ambiguo y peligroso.

De igual forma, según Kirchmann, la arbitrariedad de las instituciones en orden a las formas, plazos o instrucciones es una fuente inagotable de dudas. Hemos llegado a la segunda parte de la argumentación a favor de la tesis de Kirchmann, quien afirma que la ciencia misma, al recibir el objeto en sus formas, ejerce sobre él un efecto destructor, como si quisiera castigar la resistencia que le opuso, destruyéndolo en su esencia.

Lo anterior, porque el derecho no puede existir sin el elemento del saber y del sentimiento; claro, esto es opinión de Kirchmann. Un pueblo debe saber lo que el derecho exige y debe entregarse a su derecho con amor. Si le quitan al derecho estos dos elementos seguirá siendo una gran obra de arte, pero será un derecho muerto.

Al acercarse a la ciencia, al derecho como objeto suyo, la destrucción de estos elementos resulta inevitable: el pueblo pierde el conocimiento de su derecho y su apego a él, convirtiéndose el derecho en patrimonio exclusivo de una clase. «Las disciplinas tienen una razón de ser intrínseca. Si queremos saber cómo está hecha una realidad, es porque nos urge obrar sobre esta realidad.

Vale decir que el conocimiento empírico es conocimiento para aplicar».20 De tal suerte que la ciencia jurídica pretende cambiar su realidad para tener mejores reglas de convivencia social. En tanto, la ciencia cumple con conocimientos especializados que llevan todo un proceso para ser adquiridos.

• De este modo se crea una clase social especializada en conocimientos científicos jurídicos, y no por ello el resto de la sociedad carece del conocimiento de las reglas establecidas.
• Todo lo anterior con el objeto de afirmar que la sociedad puede conocer su derecho, independientemente del conocimiento especializado de la ciencia jurídica.

Pero este argumento, el de Kirchmann, no guarda ninguna relación con el carácter científico de la ciencia. Una cosa es el objeto cognoscible, el derecho, y otra son los sujetos cognoscientes, los cuales pueden ser especialistas o no. «La ciencia incurre, de esta suerte, en contradicción consigo misma: quiere limitarse a aprehender su objeto, y lo tritura», según el autor, porque el pueblo pierde conocimiento de su derecho y su apego a él.

Pero desde el hecho de que un hombre vive inserto en una sociedad tiene conocimiento común de las capacidades y limitaciones sociales a las cuales tienes derecho. Cosa que no le resta méritos al carácter científico de la jurisprudencia, dado que el objeto de la jurisprudencia al modificar la ley es mejorar la convivencia social.

Con la argumentación a favor de que la jurisprudencia no es una ciencia, el autor afirma que la ciencia discurre fácilmente por los senderos de la sofística, de las disquisiciones sin valor práctico. A lo cual consideramos que la ciencia tiende a ser un saber de aplicación, operativo: un instrumento para intervenir en la realidad que trata.

Por ello estudia los problemas en razón de su aplicación, esto según el criterio programático de verdad: es verdadera la solución que funciona, es exacto el proyecto que alcanza éxito en su aplicación. Los titubeos de la legislación, según Kirchmann, son consecuencia de que la jurisprudencia no cuenta con carácter científico.

Pero un legislador, el cual tiene como función primordial legislar, siendo especialista o no, crea leyes, independientemente de que para su creación se haya o no auxiliado de la ciencia jurídica, pero el resultado son leyes reales, derecho como objeto cognoscible.

• De esta forma, menciona irónicamente el triunfo de la ciencia jurídica: un derecho que el pueblo ya no conoce, que ya no vive en su alma, y que equipara a las fuerzas ciegas de la naturaleza.
• Pero como ya vimos, estos argumentos son falaces a la hora de utilizarlos para descalificar una disciplina científica.

Consideramos que al afirmar que el «país está harto de juristas científicos» 20 cae en lo que él criticaba antes con la temporalidad de los preceptos (mutabilidad) del derecho. Desde luego su contexto lo determina en gran medida, de ahí que no ha podido percatarse sólo de la universalidad de la jurisprudencia, sino también de su carácter científico.

Los juristas científicos existen porque hay una necesidad de interpretación; no existen las leyes perfectas y eternas, esta interpretación se da según la escuela, métodos o técnicas que se apliquen, he ahí la mutabilidad que critica Kirchmann; ésta se da porque el derecho cambia, en virtud de que la sociedad también cambia; es por ello que en la interpretación se busca lo más adecuado para cada comunidad.

Al igual que en la política -en la que hay un sector social encargado de ella, la clase política, ya sea especializada en cuestiones científicas o no—, en la jurisprudencia existe un sector social que por lo general sí está especializado en la ciencia jurídica.

De ahí que al percatarnos de las palabras de Kirchmann: «Se le devolverá al pueblo la jurisdicción, no sólo en cuestión de hecho, sino también en la de derecho, no sólo en asuntos criminales, sino también en los civiles», se le considere simplemente como un catálogo de buenas intenciones y no más. El autor se pregunta por los resultados de la ciencia jurídica, por las instituciones que ha creado para hacer más asequible a los hombres su objeto.

¿Qué beneficios ha tenido la humanidad con la ciencia jurídica? A lo cual él responde: nos hemos acercado a la ciencia en busca de soluciones a sus dudas y de una dirección que la guíe por el obscuro sendero de la evolución en cuestión. Mas la ciencia se ha revelado siempre impotente para tal fin; nunca, hasta la fecha, comprendió la actualidad.

• La ciencia jurídica estudia, analiza la realidad actual, se auxilia en el estudio de la historia y hasta se atreve a proponer escenarios futuros, soluciones viables, apoyada en las teorías, métodos y técnicas que se propongan.
• Como ejemplo, veamos el caso de una Constitución, en la cual se encuentran plasmadas las instituciones que rigen la vida de determinado país.

Constitución que fue creada en determinado tiempo y lugar bajo circunstancias específicas. Con el transcurrir del tiempo las condiciones cambian, entonces en algunos casos es necesario cambiar completamente de Constitución y en otros simplemente se reforma para una adecuación a la realidad concreta.

Lo anterior tomando en cuenta la realidad jurídica actual. A todo esto la ciencia jurídica aporta mucho, dado que es con ella que se analiza el contexto; la interpretación es la verdadera ciencia del derecho. Por último, mencionamos que el autor confunde considerablemente elementos del análisis científico, con cuestiones filosóficas e ideológicas.

Veamos un ejemplo: cuando afirma que se le devolverá al pueblo la jurisdicción en asuntos criminales y penales, estamos en el terreno de la Filosofía la cual se refería a un estado social deseable. En este punto nos preguntamos, entonces, si realmente Kirchmann era un iusnaturalista racional, porque efectivamente busca anteponer las leyes naturales para el pueblo y que nacen de él; critica el trabajo legislativo, es decir, no acepta la codificación tan en boga en ese momento; no acepta el derecho romano que estudia Savigny y señala que el pueblo debe tener su propio derecho, lo que nos lleva considerar que Kirchmann fue de los primeros germanistas.

Pero ¿qué pretendía Kirchmann con este manifiesto?, ¿en verdad buscaba el objeto de la jurisprudencia? o ¿era una forma de enfrentar a la Corona, para buscar un Estado donde el pueblo fuese el administrador del derecho? Su crítica despectiva hacia Savigny nos da una pauta que fue así, pues en ese momento el representante más importante de la escuela histórica había dado la espalda a varios de sus compañeros juristas de antaño para enconar con la monarquía de aquel entonces.21 ¿Qué logró Kirchmann con su manifiesto? No se equivoca cuando dice que el pueblo no sabe sobre su derecho, tampoco aun hoy en día hemos identificado por consenso el objeto del derecho, o el método o métodos adecuados para nuestra ciencia, pero sí podemos indicar que hemos avanzado en el campo de la teoría jurídica, en los métodos de estudio, en las técnicas de investigación, y continuamos en la búsqueda del objeto de estudio del derecho, con el fin de ayudar a mejorar nuestro entorno social de convivencia.

Concluimos respecto al primer postulado de Kirchmann: que «la jurisprudencia aún siendo ciencia, carece de influencia sobre la realidad y la vida de los pueblos». Así, podemos afirmar que Kirchmann erró, pues la jurisprudencia sí produce influencia en los pueblos, y quien más los ha vivido en carne propia es la misma Alemania: el Iusnaturalismo y Romanticismo de ese siglo XIX, golpeará de forma contundente al pueblo alemán bajo el yugo de las dos guerras mundiales.

• Respecto a que la jurisprudencia, no es una ciencia porque ella misma se opone al desarrollo del derecho, ya que estudia instituciones muertas, es un error, puesto que es necesario el estudio de la Historia del derecho para entender, comprender y mejorar nuestras instituciones.
• Ahora, en el mundo ideal de Kirchmann la norma fundamental del Iusnaturalismo no siempre otorga las respuestas correctas, ya que puede ser cualquiera, y como prueba tenemos las atrocidades ocurridas en la Segunda Guerra Mundial.

Y finalmente que «no ha creado nada para el conocimiento del objeto de estudio, es decir el derecho; por ello, la jurisprudencia, puede carecer teóricamente de valor científico». También se equivoca Kirchmann, pero quizá su situación particular no le dará la suficiente visión para comprehender la magnificencia de las diversas teorías jurídicas que debatirán en el futuro de su época.

Sin embargo, vale la pena mencionar que «el carácter abierto e incluso insólitamente complejo de la pregunta ¿qué es el derecho? Es un tópico que aparece en casi todos los libros que tratan del derecho desde un punto de vista general» 22 por lo que la obra de Julius Hermann von Kirchmann, a pesar de ser pensada para desprestigiar a la jurisprudencia, como hemos visto, resulta una lectura que nos permite confirmar la cientificidad de la jurisprudencia.

BIBLIOGRAFÍA Atienza, Manuel, Introducción al Derecho, México, Fontamara, 2005. Bunge, Mario. La ciencia, su método y su filosofía, México, Nueva Imagen, 1990. Comte, Augusto, Curso de filosofía positiva, España, Folio, 1999. Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo Americana, Madrid, Espasa Calpe, 1990, t.

XXVIII, 2a. parte. Floris Margadant, Guillermo, Panorama de la historia universal del derecho, 7a. ed., México, Miguel Ángel Porrúa, 2007. Kelsen, H., Teoría general del derecho y del Estado, México, UNAM, 1988. Kirchmann, J.H. von, La jurisprudencia no es ciencia, Madrid, Colección Civitas, 1949. López Cerezo, José Antonio, El triunfo de la antisepsia, México, FCE, 2008.

Pérez Tamayo, Ruy, ¿Existe el método científico?, México, El Colegio Nacional/FCE, 1998. Sartori, G. La política. Lógica y método en las ciencias sociales. México, FCE, 2002. Tamayo y Salmorán, Rolando, Razonamiento y Argumentación Jurídica. El paradigma de la racionalidad y la ciencia del derecho, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004.

1. Vázquez, Rodolfo, Teoría del derecho, México, Oxford University Press, 2007.
2. Vidal Prado, Carlos, «Julius Hermann von Kirchmann», en Juristas Universales, Madrid, Marcial Pons, t.
3. III, 2004.
4. NOTAS 2 Véase Carlos Vidal Prado, «Julius Hermann von Kirchmann», en Juristas Universales, t.
5. III, Madrid, Marcial Pons, 2004, p.169.3 Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo Americana, Madrid, Espasa Calpe, 1990, t.

XXVIII, 2a. parte.4 Madrid, Colección Civitas, 1949.5 Entendida como ciencia jurídica.6 Cfr. Rolando Tamayo y Salmorán, Razonamiento y Argumentación Jurídica. El paradigma de la racionalidad y la ciencia del derecho, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004, pp.98-99.7 Ruy Pérez Tamayo, ¿Existe el método científico?, México, El Colegio Nacional/Fondo de Cultura Económica, 1998, p.80.8 Blaise Pascal, matemático, físico, filosofo y teólogo en un momento de su vida abandona las ciencias formales y dedica sus estudios a la Filosofía y Teología, así manifestó en su obra «Pensamientos» sus criterios acordes con la corriente jansenista, en donde señalaba «.

• Que la jurisprudencia cambiaba de opinión de un meridiano a otro.».
• Esta postura influye en Kirchmann quien también es jansenista, lo que le impide una mejor visión sobre la ciencia jurídica.9 Manuel Atienza, Introducción al derecho, México, Fontamara, 2005, p.175.10 Cfr.
• José Antonio López Cerezo, El triunfo de la antisepsia, México, Fondo de Cultura Económica, 2008.11 J.H.

von Kirchmann, op. cit., pp.40-41.12 H. Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, México, UNAM, 1988.13 Rodolfo Vázquez, Teoría del derecho, México, Oxford University Press, 2007, p.136.14 Mario Bunge, La ciencia, su método y su filosofía, México, Nueva Imagen, 1990.p.23.15 J.H.

von Kirchmann, op. cit., p.48.16 Augusto Comte, Curso de filosofía positiva, España, Folio, 1999, p.35.17 Kirchmann, op. cit., p.49.18 Ibid., p.51.19 Giovanni Sartori, La política. Lógica y método en las ciencias sociales. México, FCE, 2002, p.45.20 Kirchmann, op. cit., p.47.21 Cfr. Guillermo Floris Margadant, Panorama de la historia universal del derecho, 7a.

ed., México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, p.319.22 Manuel Atienza, Introducción al Derecho, México, Fontamara, 2005, p.9.

¿Qué tipo de ciencia es para Kelsen el derecho o jurisprudencia?

Para Kelsen, la Ciencia del Derecho no tiene que ver con la conducta fáctica de los hombres, sino solamente con lo jurídicamente preceptuado. Por ello, no es una ciencia de hechos, como la sociología, sino una ciencia de normas ; su objeto no es lo que es o lo que sucede, sino un complejo de normas.

¿Qué tipo de ciencia es la jurisprudencia?

En suma y síntesis: como acepción general, la jurisprudencia es la ciencia del derecho ; el sentido más restringido equivale a la doctrina emanada de las decisiones judiciales reiteradas y uniformadas a la resolución de casos no previstos por las leyes de manera clara y precisa.

¿Qué dice Kelsen sobre la jurisprudencia?

Kelsen le atribuye una función de visualización y simplificación: el manejo de un complejo de normas se simplifica y se visualiza con claridad cuando se usa la ficción del concepto de persona. El error es considerar que la persona es un término que se aplica a algo diferente del objeto al que se amolda.

¿Cuáles son las 4 teorías del sistema jurídico?

Bibliografía Vergara, Óscar (ed.), Teorías del sistema jurídico Javier Saldaña* Granada, Comares, 2009, XIII-325 pp. * Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. El libro parte de una consideración de Joseph Raz, uno de los grandes teóricos del sistema jurídico del siglo XX.

En su opinión, hay cuatro aspectos esenciales que debe tratar toda teoría del sistema jurídico: la cuestión de la existencia, la cuestión de la identidad, la de la estructura y la del contenido. Este libro se propone justamente deslindar todas esas cuestiones y analizar las respuestas que han recibido por parte de los principales teóricos del sistema jurídico: Bentham, Kelsen, Hart, Raz y Alchourrón y Bulygin.

Desplegar en toda su amplitud, aplicando estas coordenadas, las teorías del sistema jurídico, permite delimitar su alcance, localizar sus lagunas y detectar sus contradicciones. El capítulo primero es obra de Luis Gruz. En él se demuestra cómo Bentham aboga, frente al common law, por un código de leyes racional y sistemático que sirva para organizar las expectativas y las acciones de las personas en una sociedad, con la mira puesta en la utilidad social.

1. Este autor rechaza el common law porque es incapaz de instaurar un orden racional, ya que el ciudadano sólo conoce la regla que debía haber seguido después de que un juez haya determinado cuál debía haber seguido.
2. Por ello propone una sistematización natural de las leyes basada en el principio de utilidad.

Pero para que las leyes se puedan sistematizar es preciso establecer la estructura lógica que debe tener toda ley que esté en el código, que en su opinión es la expresión de la voluntad del legislador garantizada por una sanción. A partir de estas consideraciones, L.

Gruz analiza la teoría de Bentham en torno a las cuestiones mencionadas, destacando su aportación en lo que se refiere a la estructura y el contenido del sistema jurídico. El capítulo segundo, de Óscar Vergara, versa sobre Kelsen. Este autor configura un sistema jurídico jerárquico y dinámico, donde las normas superiores confieren validez (u obligatoriedad) a las inferiores, lo que plantea el problema de la validez de la última regla del sistema, así como las de aquellas normas inferiores que, violando una norma superior, no son, sin embargo, anuladas por los órganos competentes.

A su vez, resulta preciso que el sistema jurídico sea en su conjunto eficaz para que pueda hablarse de validez de las normas jurídicas. Adicionalmente, se explica el problema de la continuidad entre el derecho y el Estado en Kelsen, así como las relaciones entre el derecho del Estado y el derecho internacional.

En el tercer capítulo, obra de Pedro Rivas, se estudia la teoría del sistema jurídico de Hart. Frente a un tema tan conocido, se opta por exponer y discutir las tesis hartianas desde la perspectiva de los problemas que deja abiertos a la tradición positivista posterior. Así, en relación con la existencia del sistema se muestra cómo la relación de ésta con la eficacia del sistema plantea una aporía de difícil solución, pues la validez in toto del sistema depende de la obediencia y de la asunción del punto de vista interno, esto último como un hecho social.

Tal explicación, meramente factual, parece dejarle a merced del planteamiento realista. Si, como hace Hart, hay que ir más allá del hecho de la obediencia, para el hecho de que los officials asumen el punto de vista interno, entonces habrá que alcanzar también el hecho de que sólo un sentido normativo del punto de vista interno es capaz de explicar el sentido de los sistemas jurídicos.

• Un problema similar vuelve a aparecer, en sede de identidad, al considerar la validez de la regla de reconocimiento.
• Por último, en el ámbito de la estructura del sistema se hace especialmente importante resolver la explicación de la existencia de principios que no se dejan reconducir a reglas y que ponen de nuevo en jaque la regla de reconocimiento hartiana.

José Antonio Seoane se ocupa del capítulo relativo a Raz. Para este autor, el sistema jurídico es una herramienta conceptual que sirve para comprender mejor la naturaleza del derecho, así como para facilitar un mejor manejo de problemas jurídicos complejos.

1. En su opinión, la naturaleza sistémica del derecho se basa esencialmente sobre la existencia de instituciones creadoras y aplicadoras del derecho.
2. La existencia de un vínculo apropiado entre una regla y las instituciones relevantes la convierte en una regla de derecho.
3. Raz formula una distinción importante entre sistema jurídico momentáneo, que considera las disposiciones jurídicas de un sistema en un momento dado, y sistema jurídico, que viene a ser una secuencia temporal de sistemas jurídicos.

Rechaza el principio del origen para determinar qué normas pertenecen al sistema jurídico (identidad) y propone el principio de reconocimiento autoritativo, donde las instituciones aplicadoras de normas figuran como los órganos primarios, por encima de los creadores de normas.

1. El capítulo quinto, Ó.
2. Vergara versa sobre Alchourrón y Bulygin, que son una referencia actual indiscutible en materia de sistema jurídico.
3. Para ellos, un sistema jurídico es, ante todo, un sistema normativo, esto es, un conjunto de enunciados que tiene consecuencias jurídicas.
4. Un enunciado jurídico lo es porque pertenece al sistema jurídico, vía legalidad o deducibilidad, salvo el caso de las normas independientes, que pertenecen al sistema directamente.

Un orden jurídico es una secuencia de sistemas jurídicos momentáneos. Aquél, a diferencia de éstos, permanece idéntico mientras no se rompa la cadena de legalidad. Una aportación importante es la definición de la regla de reconocimiento en términos conceptuales y no como regla de conducta, a diferencia de Kelsen y Hart, lo que permite distinguir entre pertenencia y obligatoriedad de las normas jurídicas, evitando la confusión entre derecho y moral.

¿Quién es el padre de la ciencia del derecho?

John Austin (jurista)

¿Qué significa la ciencia del derecho?

Qué es la JURISPRUDENCIA en Derecho:【 con EJEMPLOS fáciles】

Las ciencias del derecho o ciencias jurídicas son todas aquellas disciplinas que buscan explicar las características del derecho, entendido como un fenómeno que existe más allá de su dimensión positiva, esta última objeto propio de la dogmática jurídica,

Las ciencias del derecho son amplias e incluyen desde la híbrida filosofía del derecho, a su vez vinculada a la filosofía política, hasta la jurisprudencia por su extremo particularizado, que alcanza a la documentaria y la taxonomía de los grandes repertorios, ya activos o meramente históricos. La gran serie disciplinar vigente consiste en derecho civil, derecho penal y procesal, derecho político, derecho constitucional, derecho mercantil, derecho tributario, derecho laboral, derecho administrativo, derecho internacional,

Existen distinciones no propiamente disciplinares sino sectoriales, bien inherentes, como ética jurídica, o bien aplicadas, como derecho ambiental, derecho registral, derecho del consumidor, derecho informático, El derecho comparado define una metodología, y es consustancial especialmente a un campo como el del constitucionalismo.

• No hay que confundir los términos: «ciencias del derecho» y « ciencia del derecho » que tienen significados muy distintos.
• La expresión «ciencia del derecho» refiere a la dogmática jurídica, con exclusión de otras perspectivas.
• La expresión «ciencias del derecho» refiere a las disciplinas científicas que tienen como objeto de estudio al derecho y que no forman parte de la dogmática.

La idea de derecho trata del positum que constituye un ordenamiento vigente, y pretende realizar un examen científico del mismo. Las ciencias pretenden explicar la historia de dicho ordenamiento ( derecho romano, historia del derecho ); su función en la sociedad en que se inserta ( sociología del derecho, análisis económico del derecho ) y sus problemas en un nivel supradogmático ( filosofía del derecho, teoría del derecho ).

¿Qué es ser un jurista?

Gral. Persona que ejerce una profesión relacionada con el estudio o la aplicación del derecho o con su enseñanza.

¿Qué es jurisprudencia tesis?

¿Qué son las tesis jurisprudenciales y las tesis aisladas? – De acuerdo con la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, establece que la palabra jurisprudencia proviene del latín iurisprudentia, compuesta de las palabras latínas ius, que significa derecho y, prudentis, que significa sabiduría o conocimiento; por lo que en su sentido etimológico significa sabiduría del derecho,

1. De esta forma y, en relación con un criterio emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se menciona que la jurisprudencia, en el fondo, consiste en la interpretación correcta y válida de la ley que necesariamente se tiene que hacer al aplicar ésta.
2. Asimismo, la Suprema Corte establece que la jurisprudencia es un conjunto de principios, razonamientos y criterios que los juzgadores establecen en sus resoluciones, al interpretar las normas jurídicas; es decir, al desentrañar o esclarecer el sentido y alcance de éstas o al definir los casos no previstos en ellas.

En este orden de ideas, el Diccionario Jurídico señala que se consideran tesis aisladas los criterios emitidos por la Suprema Corte actuando en Pleno o en Salas, así como por los Tribunales Colegiados de Circuito que no han formado jurisprudencia aún, por no completarse las cinco sentencias en el mismo sentido de manera ininterrumpida; sino que solo existe uno, dos, tres o cuatro precedentes en el mismo sentido.

¿Por qué el Derecho no es una ciencia?

Es por ello que el derecho no constituye como tal una disciplina que acate los roles de cientificidad. La ciencia, como disciplina autónoma, se conforma de un objeto de estudio y de diversas teorías que buscan llegar a una conclusión que puede ser o no cierta, y que de igual forma es susceptible a contradecirse.

¿Quién dice que el Derecho no es una ciencia?

Kirchman, decía que el Derecho no tiene el carácter científico, sino que es afectivo: sentimiento y tacto natural, se transforma incesantemente, según la voluntad humana. Las leyes científicas no admiten excepciones: Fácticas y formales, se caracterizan por la generalidad.

¿Quién decide si es ciencia o no?

No.152 ¿Quién decide qué es ciencia? Al hablar de ciencia nos referimos al conocimiento confiable, comprobable y comprobado acerca de la naturaleza. Pero también los charlatanes que venden horóscopos, medicinas milagrosas o pulseras que aumentan la fuerza hablan de «ciencia»: aseguran que sus mercancías están basadas en principios «científicamente comprobados».

¿Cómo se distingue la ciencia legítima de la falsa ciencia? En la antigua Grecia, lo que se consideraba conocimiento confiable dependía más bien de su coherencia interna: los filósofos que estudiaban el mundo natural ofrecían explicaciones lógicas, basadas en observaciones y el sentido común, que daban sentido a los fenómenos a su alrededor.

Bastaba la autoridad de un pensador para dar credibilidad a sus ideas. Más tarde, con el surgimiento del método experimental, entre los siglos XV y XVIII, la aceptación de las afirmaciones de un científico dependía no sólo de lo bien que sonaran sus argumentos, sino también de la solidez de las pruebas que presentara.

1. Los científicos compartían sus descubrimientos con un círculo de colegas, quienes —si quedaban convencidos— los respaldaban y difundían.
2. Este consenso entre expertos permitía separar ciencia de seudociencia.
3. Quien establecía los criterios para distinguirlas era la incipiente comunidad científica.
4. Actualmente, los científicos siguen utilizando el consenso de la comunidad de expertos para juzgar la validez del nuevo conocimiento.

Mediante el proceso llamado peer review (revisión por pares o colegas), los nuevos descubrimientos, en forma de artículos especializados, son enviados a revistas científicas de prestigio internacional. Éstas cuentan con comités de especialistas en cada área, que se encargan de analizar los artículos recibidos y juzgar si cumplen con los requisitos de calidad y rigor que la comunidad científica exige para dar por válido un descubrimiento.

En los artículos científicos se describe detalladamente el procedimiento y los razonamientos detrás de las conclusiones presentadas, para que puedan ser discutidos, evaluados, criticados o reproducidos por otros miembros de la comunidad. Pero el proceso de construcción del conocimiento científico no termina con la publicación: la discusión sigue, y en cualquier momento un descubrimiento puede ser refutado.

Es este proceso de «conjeturas y refutaciones», como dijera el filósofo Karl Popper, lo que permite que la ciencia avance y evolucione constantemente.

Hoy la evolución de la ciencia incorpora nuevas tecnologías, y las redes sociales como Twitter o Facebook comienzan a permitir que los expertos discutan, en tiempo real y públicamente, los artículos científicos recién publicados. Lo que no cambia es que la discusión amplia y continua entre expertos es la que permite reforzar nuestra confianza en la ciencia, y asegurar que los charlatanes no son los científicos que dicen ser, sino simples embusteros en busca del dinero de ciudadanos desprevenidos. comentarios: [email protected] Martín Bonfil Olivera

: No.152 ¿Quién decide qué es ciencia?

¿Quién afirma que la ciencia jurídica no se ocupa de hechos si no de normas?

Kelsen en la encrucijada: Ciencia jurídica e interpretación del derecho * Kelsen at the crossroads: Legal science and legal interpretation Álvaro Nüñez Vaquero** ** Profesor de Introducción al Derecho de la Universidad Austral de Chile (Valdivia, Chile). Doctor en Filosofia del Diritto e Bioetica Giuridica (Universitá degli Studi di Genova, Italia). Correo electrónico: [email protected], Resumen El presente trabajo sostiene que, cuando se conectan las tesis kelsenianas sobre la ciencia jurídica con aquellas sobre la interpretación del derecho, el resultado es un método para el estudio del derecho con una relevancia práctica sumamente limitada. Fara demostrar tal hipótesis, se comienza analizando la teoría de la interpretación de Kelsen. A continuación, se analizan otras causas -contempladas por el propio Kelsen- de indeterminación del derecho. Por último, se analizan dos posibles interpretaciones de la ciencia jurídica kelseniana para, finalmente, mostrar cómo ninguna de ellas resulta satisfactoria a la luz de su teoría de la interpretación. Palabras clave Interpretación jurídica, Ambigüedad, Condiciones de verdad, Indeterminación, Ciencia jurídica Abstract This paper maintains that, when Kelsen legal science thesis are connected with those on legal interpretation, the result is a method for the study of law with an extremely limited practical relevance. To prove this hypothesis, we start by analyzing the theory of interpretation of Kelsen. Then, other causes of indeterminacy of law -contemplated by Kelsen himself- are analyzed. Finally, two possible interpretations of Kelsen’s legal science are analyzed to show, at last, how none of them is satisfactory in the light of his theory of interpretation. Keywords Legal interpretation, Ambiguity, Truth conditions, Indeterminacy, Legal Science «Precisamente el escéptico es consciente de la dogmática -también de aquella por él practicada, cuando es necesaria-mientras que el auténtico dogmático (como en nuestro campo demuestra ser, normalmente, el convencido secuaz de una orientación política extrema) cree ser el científico más escrupuloso y, precisamente, un excelente jurista, que cultiva la dogmática más pura» Adolf Merkel (Il duplice volto del diritto, Giuffrè, Milán, 1987, p.260, n.5) La teoría de la interpretación de Kelsen es uno de los temas más controvertidos de su obra. Dicha teoría ha generado posiciones contrapuestas: mientras que ha sido utilizada por algunos realistas jurídicos para hacer pasar a las propias filas a Kelsen 1, autores como Uberto Scarpelli han considerado que la teoría de la interpretación era el principal defecto de la teoría pura 2, Otros autores, como Stanley Paulson, han considerado que se trataba de una teoría únicamente parcial, y no acabada, de la interpretación 3, Por su parte, cabe poca duda de que la teoría kelseniana de la ciencia jurídica es una de las teorías que mayor predicamento tuvo en el pasado siglo. El objetivo del presente trabajo es mostrar que, sin embargo, la combinación de ambas teorías conduce a varios sinsentidos 4,1. La teoría de la interpretación de Kelse n En la presente sección se analizarán algunos de los aspectos más importantes de la teoría kelseniana de la interpretación, especialmente en relación a la ambigüedad de los enunciados normativos y a los valores de verdad de los enunciados interpretantes. Aclarar este punto es paso previo para poder evaluar la tesis de la indeterminación del derecho kelseniana, aquella que en mayor medida lastra las tesis kelsenianas de la ciencia jurídica.1.1. La ambigüedad de los enunciados normativos Al analizar el tema de la interpretación, la atención de Kelsen se encuentra claramente dirigida a resolver uno de los problemas clásicos de la teoría de la interpretación jurídica: la ambigüedad de los enunciados normativos. No obstante, antes de analizar cómo afronta Kelsen esta cuestión es necesario señalar una ambigüedad en Kelsen. Según Kelsen, las normas son el objeto de la interpretación -«una norma jurídica tiene dos o más significados» 5 – pero también su producto: «mediante una interpretación auténtica una norma jurídica puede ser reemplazada por otra norma de contenido completamente diferente» 6, Es decir, Kelsen utiliza el término «norma» para referirse indistintamente tanto al objeto de interpretación como a su producto. Con el fin de hacer más clara la exposición, me desharé inmediatamente de esta ambigüedad: denominaré «enunciados normativos» al objeto de interpretación, a los textos jurídicos a los que, según Kelsen, podemos atribuir diferentes significados; llamaré «normas» al significado atribuido a dichos enunciados, al producto de tales actos de interpretación; por último, usaré la expresión «enunciados interpretantes» para referirme a aquellos enunciados que atribuyen significado a los enunciados normativos provenientes de una autoridad. Ahora bien, es importante no dejarse confundir por la ambigüedad del término «norma» y recordar qué entiende Kelsen por norma jurídica. Como es bien sabido, nuestro autor considera que las (genuinas) normas jurídicas son entidades de estructura condicional sobre el uso institucionalizado de la fuerza dirigidas a los órganos de aplicación del derecho 7, Ello hace que las normas jurídicas no sean prescripciones dirigidas a los ciudadanos como «prohibido hacer N» u «obligatorio pagar los impuestos» -éstas serían únicamente fragmentos de normas- sino el conjunto de (todas) las condiciones que asocian una determinada conducta con el uso de la fuerza por parte de los órganos del Estado. Dichas entidades son las que habitarían el extraño mundo del Sollen, es decir, el mundo de la imputación y del deber ser (jurídico). Volvamos a la interpretación jurídica. Kelsen, en efecto, es bastante claro al plantear el que considera el problema fundamental de la interpretación del derecho: la posibilidad de atribuir diferentes significados a los enunciados normativos, y la ausencia de metacriterios jurídicos que establezcan qué criterio interpretativo debe ser aplicado 8, De este modo, los juristas no tendrían criterios para saber si deben aplicar el criterio histórico, el del espíritu de la ley, el literal o el gramatical. Es precisamente en este sentido en el que Kelsen critica a la jurisprudencia tradicional que sostiene que existe un único, verdadero o correcto significado de los enunciados normativos. Parece, por tanto, que el concepto de interpretación que Kelsen está utilizando es aquel de interpretación como atribución de significado. Interpretar, desde este punto de vista, no sería otra cosa que atribuir significado a los enunciados normativos provenientes de las autoridades normativas. No obstante, éste no es el único concepto de interpretación que Kelsen utilizó a lo largo de su obra 9, Con el fin de aclarar el alcance de la teoría kelseniana de la interpretación es preciso referirse a los diferentes tipos de interpretación contemplados por Kelsen. Para acometer tal tarea resulta conveniente -el propio Kelsen sigue esta forma de exposición en diversos lugares 10 – comenzar identificando quiénes son los sujetos que realizan la interpretación 11, Kelsen identifica tres sujetos diferentes de la interpretación jurídica: a) el jurista no autorizado por una norma del sistema para crear normas jurídicas; b) el órgano autorizado para la aplicación o para la creación del derecho; c) el científico del derecho que describe el contenido del derecho positivo. A partir de los diferentes actores de la interpretación, Kelsen establece una diferencia entre dos tipos de interpretación: interpretación auténtica e interpretación no auténtica. Dentro de la primera categoría, Kelsen incluye la interpretación de todos los órganos de cambio y creación del derecho, es decir, tanto la interpretación realizada por los jueces como aquélla llevada a cabo por el legislador. Ello es debido a que, según Kelsen, todo acto de aplicación del derecho es también un acto de creación (excepto el que da ejecución a las normas individuales emanadas por los jueces); pero también todo acto de creación implica la aplicación de la norma que autoriza la emanación de dicha norma (excepto la creación de la primera constitución). Siendo todo acto de creación también un acto de aplicación, cuando el legislador crea una norma está aplicando la constitución y, por tanto, interpretándola. Dicha interpretación es la única en la que el derecho será aplicado coactivamente o, mejor dicho, la única que será realmente derecho. Dentro de la interpretación no auténtica, un verdadero cajón de sastre, Kelsen incluye todas aquellas interpretaciones realizadas por sujetos u órganos diferentes a aquellos que pueden crear o aplicar el derecho por haber sido autorizados por una norma jurídica. A Kelsen le interesa sobre todo la interpretación científica, aquélla llevada a cabo por los estudiosos del derecho, y a ella dedica amplio espacio. La interpretación del derecho que realiza el científico del derecho, según Kelsen, tiene que dar cuenta de todos los significados que es posible atribuir a un enunciado normativo. Tiene por tanto pretensiones descriptivas, y no pretende persuadir sobre qué significado debe acoger el órgano de aplicación del derecho: «l método científico debe mostrar, desde la base de un análisis crítico, todas las interpretaciones posibles de una norma jurídica» 12, Es decir, es una exposición de los significados atribulóles a un enunciado jurídico.1.2. Los valores de verdad de los enunciados interpretantes Lo que me interesa señalar es un preciso problema que tiene que afrontar la teoría de la interpretación de Kelsen (aunque no sólo aquélla) 13, Para ello me voy a concentrar exclusivamente en dos tipos de interpretación: la de los científicos del derecho y aquella de los jueces. El problema consiste, en síntesis, en lo siguiente: según Kelsen, no podemos predicar la verdad del producto de una interpretación auténtica, pero las descripciones de la ciencia jurídica sí serían susceptibles de verdad en cuanto meras exposiciones (descripciones) de los posibles significados de un enunciado normativo 14, Veamos el problema con detalle. Si la tarea de la ciencia jurídica consiste en la exposición de los significados que se pueden atribuir a los enunciados normativos con base en los diferentes criterios interpretativos vigentes en la comunidad jurídica, tal descripción consiste en una conjunción 15 de enunciados interpretantes: «El enunciado E, dado el criterio interpretativo r 1 significa n 1 «, «El enunciado E, dado el criterio interpretativo r 2 significa n 2 «, «El enunciado E, dado el criterio interpretativo r 3 significa n 3 «, etc. Ahora bien, si la descripción de tales enunciados tiene valores de verdad (en otro caso no se trataría de una descripción), para que la descripción científica del derecho sea verdadera, cada uno de los elementos de la conjunción tiene que ser verdadero. Pero, si así están las cosas, entonces cada uno de los enunciados interpretantes que conforman la conjunción («con base en el criterio interpretativo r 1 el enunciado normativo E significa n 1 «), tiene que tener valores de verdad (y ser verdadero). En otro caso, sencillamente no se trataría de una actividad descriptiva. Sin embargo, esto resulta paradójico: según Kelsen, mientras que la tarea de exponer los significados atribuibles a un enunciado normativo sería una tarea descriptiva, los enunciados interpretantes que atribuyen significado a los enunciados normativos (y que son los que componen la descripción de los significados atribuibles) no tendrían valores de verdad. Es decir, la tarea sería de carácter descriptivo pero los enunciados individuales que componen tal descripción no serían ni verdaderos ni falsos. Esto parece sencillamente insostenible. Existen al menos dos vías para intentar escapar de esta paradoja kelseniana: i) afirmando que la interpretación del derecho realizada por los estudiosos del derecho y por los jueces comporta actos lingüísticos de diferente naturaleza; ii) sosteniendo que todos los enunciados interpretantes que constituyen la aplicación de una regla interpretativa tienen, contra Kelsen, valores de verdad (y son verdaderos) pero que no disponemos de meta-criterios interpretativos de origen jurídico que nos permitan identificar cuál de ellos debemos aplicar, con Kelsen. Veamos cada una en detalle. i) La primera línea de defensa de la tesis kelseniana pasa por subrayar la diferencia entre la interpretación de los estudiosos del derecho y la interpretación de los jueces. La diferencia fundamental consistiría en que mientras que la interpretación judicial elige entre uno de los posibles significados que se pueden atribuir al enunciado normativo (descartando todas las demás interpretaciones 16, ya que adscribe un solo significado al enunciado), aquélla del científico se limitaría a presentar la variedad de significados que se pueden atribuir a un enunciado (con base en las técnicas interpretativas vigentes en la comunidad jurídica). Es decir, la función pragmática del acto lingüístico suprimiría sus valores de verdad. Para aclarar el alcance de esta tesis, lo primero que es necesario hacer es establecer en qué sentido podríamos predicar la verdad de los enunciados interpretantes. Creo que se puede convenir sobre el hecho de que interpretar constituye, en última instancia, la aplicación de una regla lingüística 17, Pues bien, lo que hace que podamos adscribir valores de verdad a los enunciados interpretantes es que se trata de -o pueden ser interpretados como- enunciados analíticos 18, En efecto, los enunciados interpretantes son enunciados que establecen una relación de sinonimia entre dos enunciados, cuyo significado viene determinado exclusivamente por las reglas del lenguaje que se adopten. En este sentido, los enunciados interpretantes serían verdaderos porque el significado del enunciado normativo interpretado, y del enunciado interpretativo presentado como sinónimo, dependen únicamente de las reglas interpretativas adoptadas por el sujeto interpretante 19, El significado dependería, por tanto, exclusivamente de las reglas interpretativas que estemos utilizando. Se trata, por consiguiente, de enunciados cuya verdad no depende de ningún hecho sino de las reglas lingüísticas (de transformación) que adoptemos. Ello en razón del concepto mismo de interpretación: atribuir un significado a un enunciado con base en una regla lingüística. No obstante, según esta primera solución, la diferencia entre estos dos tipos de interpretaciones radicaría en el diferente uso que ambos intérpretes hacen de las reglas interpretativas. Por un lado, el juez usaría un determinado criterio interpretativo con la pretensión de derivar una norma para aplicarla a un caso particular, es decir, considerando que es éste el criterio interpretativo que debe utilizar, al menos en ese caso. En este sentido, se podría afirmar que el juez se compromete con la corrección del acto interpretativo llevado a cabo al descartar el resto de criterios interpretativos (o al menos con que es ese el criterio que usará en tal ocasión). Por el otro, el científico del derecho que describe los significados atribuibles a los enunciados normativos no se comprometería con la corrección de tal interpretación, haciendo un uso meramente entrecomillado o descomprometido de la regla interpretativa 20, De este modo, mientras que podríamos predicar valores de verdad del enunciado interpretante del estudioso del derecho, esto no sería posible en el caso del juez. Ello debido a que mientras que el primero incluiría la exclusión de la aplicación del resto de criterios interpretativos (al menos para esa interpretación), el estudioso sólo pretendería describir uno de los posibles significados atribuibles al enunciado normativo 21, Sin embargo, esta primera solución no resulta satisfactoria porque la pretensión de corrección no cambia en nada la estructura del acto interpretativo. Parece posible preguntarse por la verdad o falsedad de un enunciado interpretante (en cuanto enunciado analítico) más allá del contexto en que se produce; es decir, preguntarse si -más allá de la intención del hablante- se han aplicado correctamente las reglas lingüísticas. Y es que si el significado de los enunciados objeto de interpretación depende únicamente de las reglas lingüísticas o interpretativas que adoptemos (como, diría, no puede ser de otra manera), entonces todo enunciado interpretante («E 1 » significa «E 1,») que constituye la aplicación correcta de reglas interpretativas es verdadero por definición, independientemente de para qué usemos dicho enunciado. El hecho de que tomemos el criterio interpretativo como mera hipótesis o como aquél que nos conduce a la norma que el juez aplicará no modifica la estructura del acto lingüístico (sus condiciones de verdad como enunciado analítico) sino solo su orientación pragmática (su éxito pragmático): modifica qué hacemos con el enunciado, pero no su estructura lógica. Pensemos en el enunciado «ahora te lavas los dientes» 22, En cuanto enunciado type, aquel puede ser usado (enunciados token) para preguntar qué harás de aquí a cinco minutos, para describir una acción que está siendo llevada a cabo en este momento o para dar una orden. Ahora bien, más allá de cuáles sean las intenciones de quien profiere el enunciado (dimensión ilocutiva del acto de habla), aquel transmite un contenido proposicional no dependiente de la dimensión ilocutiva del concreto acto de habla sino de las reglas lingüísticas adoptadas 23, Si fuera de otro modo, si el contenido proposicional de los enunciados dependiera de las intenciones ilocutivas del hablante, esto nos llevaría a dos conclusiones contraintuitivas. En primer lugar, no podríamos entender el significado de un enunciado más allá de las intenciones de quien lo profiere. El enunciado «ahora te lavas los dientes» -si no conociéramos, como en este caso, cuáles son las intenciones de quien lo profiere- sería sencillamente ininteligible; es más, no podríamos ni siquiera reconocerlo como un enunciado en sentido estricto (bien formado). En segundo lugar, piénsese en los enunciados creados por órganos colegiados (aquellos precisamente más frecuentes en el mundo del derecho), a los que no parece que podamos atribuir ninguna intención 24, Si la dimensión ilocutiva del acto lingüístico fuera elemento necesario del contenido proposicional expresado por el enunciado, entonces los enunciados provenientes de órganos colegiados serían enunciados no bien formados. Si esto es así entonces, a contrario, todo enunciado bien formado expresa un contenido proposicional, más allá de para qué sea utilizado ilocutivamente dicho enunciado. Y, si aceptamos que el lenguaje consiste en última instancia en la aplicación de la reglas del lenguaje -o del concreto uso de enunciados type como enunciados token-, entonces todos los enunciados interpretantes tendrían valores de verdad como enunciados analíticos. Por tanto, parece que podemos predicar verdad o falsedad de todos los enunciados interpretativos en la medida en que son enunciados analíticos verdaderos o falsos, independientemente de su dimensión ilocutiva. En otro caso, si el enunciado interpretativo no constituyera la aplicación correcta de alguna regla lingüística (siendo verdadero en sentido analítico), no lo reconoceríamos como un acto interpretativo, sino como otra cosa. Es por ello que debemos descartar esta primera salida a la paradoja kelseniana de los valores de verdad de los enunciados interpretativos. ii) La segunda línea de defensa consigue evitar el anterior problema. Desde esta segunda posición, se considera como verdadera cualquier interpretación que constituya un acto de aplicación de una regla o técnica interpretativa, es decir, todos los enunciados interpretantes serían verdaderos siempre que constituyan la aplicación de una (cualquier) regla lingüística o interpretativa. Sin embargo, puede resultar extraño afirmar que todo enunciado interpretante que constituya el acto de aplicación de alguna regla interpretativa (cualquiera) es verdadero. Para tratar de resolver esta poco intuitiva solución, lo mejor es comenzar con un ejemplo. A saber: el artículo 25.1 de la Constitución Política de la República (CPR) de Chile afirma que «Para ser elegido Presidente de la República se requiere tener cumplidos treinta y cinco años de edad y poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio». Pues bien, a partir de las reglas lingüísticas vigentes hoy en día en el español podemos construir los siguientes enunciados interpretantes: E.I.1: El «art.25.1 de la CPR de Chile» significa que «para ser elegido Presidente hay que tener cumplidos 35 años al momento de inscribirse como candidato».E.I.2: El «art.25.1 de la CPR de Chile» significa que «para ser elegido Presidente hay que tener cumplidos 35 años el día de las elecciones».E.I.3: El «art.25.1 de la CPR de Chile» significa que «para ser elegido Presidente hay que tener cumplidos 35 años al momento de tomar posesión del cargo». Cada uno de los enunciados interpretantes que atribuyen los diferentes significados al artículo 25.1 de CPR constituye una aplicación correcta de reglas lingüísticas vigentes hoy en Chile. Por lo tanto, los tres enunciados interpretantes que atribuyen significado a tal enunciado son verdaderos en la medida en que se trata de enunciados analíticos. Ahora bien, afirmar que todo enunciado interpretante es verdadero por definición nos devuelve al problema que queríamos resolver. El problema es que si cualquier significado que atribuyamos al enunciado normativo -producto de un enunciado interpretante- es verdadero por definición, entonces no podríamos distinguir entre exposiciones verdaderas y falsas de interpretaciones posibles que realiza la ciencia jurídica. No podríamos, dicho de otro modo, distinguir entre exposiciones verdaderas y falsas de los significados atribuibles a los enunciados normativos. Para que los enunciados de la ciencia jurídica que describen cuáles son los significados atribuibles a los enunciados normativos puedan ser verdaderos en un sentido relevante es preciso añadir un elemento. A saber: serán verdaderos, también en otro sentido, los enunciados interpretantes que atribuyen a los enunciados normativos un significado con base en una de las reglas del lenguaje jurídico vigente en una comunidad jurídica C en un momento temporal T. Para entender esta tesis basta con continuar un poco más con nuestro ejemplo. Imaginemos que a nuestras tres interpretaciones del art.25.1 de la CPR añadimos una cuarta interpretación (-producto) N 4 según la cual tal enunciado expresa una norma que prohíbe matar jirafas. Si bien las tres anteriores interpretaciones (-producto) pueden ser consideradas aplicación de criterios de interpretación jurídica vigentes hoy del español, no se podría decir lo mismo respecto a esta última interpretación. No obstante, es preciso señalar que el enunciado interpretante que establece la sinonimia entre el artículo 25.1 de la Constitución y prohibido matar jirafas es verdadero en cuanto enunciado analítico: todo depende de las reglas de interpretación que adoptemos. En realidad, los enunciados interpretantes de la ciencia jurídica que exponen cuáles son los significados atribuibles a los enunciados normativos son la conjunción de dos enunciados diferentes. En particular: i) un enunciado interpretante (analítico) que atribuye significado a un enunciado normativo (verdadero por definición por la razón que hemos visto anteriormente); ii) un enunciado empírico (sintético) acerca de la vigencia de un criterio o regla interpretativa en una determinada comunidad jurídica. Por tanto, diremos que una interpretación científica del derecho es verdadera si los enunciados interpretantes que la componen son verdaderos en este doble sentido: aplicación correcta de un criterio interpretativo vigente. ¿En qué sentido debemos por tanto entender la afirmación kelseniana según la cual no existen interpretaciones «verdaderas»? Dicha tesis resulta plausible si, en lugar de estar referida a la verdad de los enunciados interpretantes, la reformulamos en términos de corrección. De este modo, si bien toda interpretación -si constituye la aplicación de una regla interpretativa vigente en la comunidad jurídica- puede ser considerada verdadera, lo que está en juego no es tanto la verdad de una interpretación sino su corrección 25, Es decir, no se trata tanto de que no podamos predicar la verdad de los enunciados interpretantes cuanto que disponemos de diferentes enunciados interpretantes verdaderos y carecemos de criterios jurídicos de corrección última para elegir entre aquellos 26, Normalmente se entiende que las lagunas axiológicas son aquellos casos en los que el ordenamiento atribuye una solución a un caso genérico pero aquella es considerada axiológicamente insatisfactoria. Dicha concepción, no obstante, resulta insuficiente dado que los juristas en ocasiones afirman -por razones ético-políticas- que falta una norma que regule una conducta no prevista en el ordenamiento. Por tanto, una de las posibles formas de interpretar la tesis kelseniana es afirmando que, en última instancia, se trata de una tesis sobre una laguna axiológica en el sentido apenas precisado. Más allá de que Kelsen tiene problemas para dar cuenta de las lagunas, esta interpretación no parece demasiado caritativa pues supone acusar a Kelsen del mismo error que trata de denunciar. Existe, no obstante, otra interpretación alternativa que presenta dicha tesis como relativa a una laguna técnica, es decir, una laguna acerca de una norma presupuesta por otras normas. Sin embargo, dicha interpretación tampoco resulta satisfactoria. Se habla de lagunas técnicas para referirse a aquellos casos en los que la existencia de una norma es condición necesaria para la efectividad o eficacia de otra norma. Me parece que aquel de la ausencia de metacriterios últimos jurídicos de interpretación, no es ni uno ni otro caso.2. La tesis de la indeterminación del derecho En este apartado trataré de demostrar que las posiciones kelsenianas sobre la interpretación jurídica permiten justificar la tesis según la cual Kelsen consideraba que el derecho se encontraba racionalmente indeterminado en todos los casos. No obstante, si bien la ambigüedad de los enunciados normativos es la principal fuente de indeterminación del derecho en el marco teórico kelseniano 27, Kelsen indica otros factores que producirían indeterminación jurídica. Es necesario ocuparse con más detalle de dicha tesis dado que produce tensiones con su modelo de ciencia jurídica. El objetivo es determinar si -más allá de las vacilaciones kelsenianas acerca del alcance de sus propias tesis- con base en las tesis kelsenianas es posible afirmar que el derecho se encuentra radicalmente indeterminado, es decir, indeterminado en todos los casos.2.1. La interpretación y la indeterminación del derecho Para determinar la plausibilidad de la tesis de la indeterminación es necesario aclarar, en primer lugar, qué debemos entender por indeterminación del derecho. Aquí me centraré exclusivamente en el problema de la indeterminación racional del derecho, dejando de lado la indeterminación causal o empírica. Pues bien, de manera análoga a Brian Leiter 28, por indeterminación racional del derecho entenderé la posibilidad de atribuir soluciones incompatibles a un mismo caso (genérico o individual), pero todas ellas igualmente justificadas jurídicamente. La ambigüedad de los enunciados normativos no es la única causa de indeterminación que Kelsen analiza. En el capítulo de la Teoría Pura dedicado a la interpretación, Kelsen distingue inicialmente entre dos tipos de indeterminación: intencional y no intencional. La indeterminación intencional es aquella provocada por «intención del órgano que ha impuesto la norma» 29, es decir, cuando el legislador (en sentido amplísimo) ha querido dejar un cierto margen de discrecionalidad al órgano que tiene que aplicar la norma. Sin embargo, según Kelsen, también existe indeterminación no intencional en todos los casos, esto es, el derecho estaría indeterminado incluso cuando el legislador ha querido determinar con precisión uno y solo uno de los posibles significados a atribuir al enunciado normativo. Ello debido a que «n todos estos casos de indeterminación intencional o no de la grada normativa inferior, se ofrecen a la aplicación del derecho varias posibilidades» 30, Pero, ¿cuáles son las causas de indeterminación no intencional del derecho? Kelsen menciona en la Teoría Pura tres factores que generarían 31, en todos los casos, indeterminación (tanto en el antecedente como en el consecuente de la norma): i. la posibilidad de atribuir diferentes significados y la ausencia de meta-criterios jurídicos para elegir entre aquéllos; ii. la posible contradicción entre la voluntad de quien creó el texto y la voluntad objetiva expresada en el texto; iii. la posible contradicción entre normas. Parece claro que la primera y la segunda fuentes de indeterminación simplemente colapsan: poder atribuir diferentes significados según el criterio del significado objetivo de las palabras o según la intención del legislador, es un caso particular de ambigüedad de enunciados normativos. Por su parte, podemos determinar la existencia de una antinomia sólo entre normas -entre enunciados ya interpretados- pero no entre enunciados normativos. Parece de este modo que la fuente principal de indeterminación no intencional sería para Kelsen la ambigüedad de los enunciados normativos, y la ausencia de metacriterios jurídicos para elegir entre aquellos. Eugenio Bulygin, Juan Ruiz Manero e Isabel Lifante -si bien señalan diferentes ambigüedades y dudas en la manera de expresarse de Kelsen al respecto-sostienen que Kelsen defendería que existen problemas de indeterminación, causados por problemas de interpretación, en todos los casos: mientras que Bulygin considera que esta tesis sería verdadera debido a la vaguedad inherente a los lenguaje naturales 32, Ruiz Manero e Isabel Lifante 33 afirman que Kelsen no habría conseguido probar su tesis. Pese a los titubeos kelsenianos 34, discutiré precisamente si las tesis kelsenianas permiten afirmar la indeterminación del derecho en todos los casos. Pues bien, afirman Ruiz Manero 35 y Lifante 36 que Kelsen no consigue demostrar -lo defienda o no- que la indeterminación racional se produce en todos los casos. La razón fundamental es que en ocasiones el juez tendría a disposición un único significado que es posible atribuir a los enunciados normativos (el significado consolidado o considerado correcto según las reglas del método jurídico), o que las diferentes técnicas interpretativas conducen a un mismo resultado interpretativo. Resulta importante preguntarse bajo qué condiciones la tesis de Kelsen -según la cual siempre es posible atribuir más de un significado a un mismo enunciado normativo- resultaría verdadera. Pues bien, en este sentido es importante aclarar que la tesis de Kelsen sobre la ambigüedad no es una tesis sintética acerca de que a un mismo enunciado le sea de hecho atribuido más de un significado (N 1, N 2, N 3, N 4 ) en un momento temporal T 1, No es -o no es solo- una tesis acerca de la existencia de desacuerdos en la comunidad jurídica. Antes bien, la tesis versa sobre la posibilidad de atribuir diferentes significados a un enunciado con base en los criterios interpretativos vigentes en T 1, independientemente de cuáles sean las interpretaciones -realmente adoptadas (vigentes)- de un enunciado normativo en un momento T 1 en una comunidad jurídica C. En realidad, Kelsen no defiende una sino dos tesis diferentes y conceptual-mente independientes. La primera es una tesis acerca de la existencia de desacuerdos en la comunidad jurídica y, más específicamente, entre los órganos de creación y aplicación del derecho 37, La segunda es una tesis acerca de la existencia de una pluralidad de criterios interpretativos, sobre los resultados interpretativos a los que llevan y, sobre todo, de la ausencia de metacriterios jurídicos sobre cuál de estos criterios aplicar. La segunda, aunque se trata de una tesis que hace referencia a hechos empíricos (vigencia de diferentes técnicas interpretativas en una comunidad jurídica y ausencia de metacriterios interpretativos de origen jurídico), no nos dice nada acerca de si a los enunciados normativos se les atribuye, de hecho, diferentes significados. Para que la tesis de la indeterminación kelseniana fuera falsa sería necesario -como argumentan Ruiz Manero y Lifante- que los diferentes criterios interpretativos condujeran todos a la misma interpretación producto, es decir, a la misma norma. En tal caso, si las diferentes técnicas interpretativas condujeran todas ellas al mismo resultado interpretativo, entonces el derecho se encontraría determinado (al menos en relación exclusivamente a la interpretación). Ahora bien, en la medida en que es posible afirmar justificadamente que algunos enunciados no expresan ninguna norma jurídica, realizar interpretaciones basadas en principios morales que chocan, preguntarnos acerca de cuál ha sido la intención de los diferentes órganos de creación o interpretar con base a diferentes teorías dogmáticas sobre partes del ordenamiento, todos ellos criterios interpretativos vigentes en nuestras comunidades jurídicas, resulta francamente complicado imaginar que se pueda derivar un único significado de un enunciado normativo. Desde este punto de vista, es suficiente con hacer referencia a la necesidad de una interpretación sensible a las condiciones particulares del caso (criterio interpretativo creo que vigente en la mayoría de las comunidades jurídicas de nuestro entorno) 38, Como el propio Kelsen sostiene 39, si hay algo que ponga límite a la creación del derecho -en este caso a la posibilidad de elegir entre los diferentes significados de un enunciado normativo- no son ciertamente las fuentes del derecho. Tampoco constituye un argumento en contra de la tesis de la indeterminación racional afirmar que la interpretación de los tribunales tiene -como el mismo Kelsen afirma- carácter vinculante, y que por dicha razón el derecho estaría determinado, ni tan siquiera en los casos en los que ya ha habido interpretaciones por parte de los órganos de aplicación de mayor grado (como los Tribunales constitucionales). Y no lo es porque este argumento no hace sino retrasar el problema, no resolverlo: también los más altos tribunales pueden interpretar justificadamente los enunciados de maneras diferentes en el tiempo.2.2. Otras causas de indeterminación en la teoría kelseniana Más allá del problema de la ambigüedad de los enunciados normativos, es posible encontrar otros dos elementos en la obra kelseniana que avalarían la tesis según la cual Kelsen suscribiría la tesis radical de la indeterminación racional del derecho. i) El primero de ellos es la particular forma que tiene Kelsen de configurar las -genuinas- normas jurídicas primarias como normas dirigidas a los poderes públicos que incluyen todas sus condiciones de aplicabilidad. Pues bien, es posible afirmar que, al concebir así las normas jurídicas, se amplifica la posibilidad de que el derecho se encuentre indeterminado: en la medida en que cada uno de los fragmentos de norma hayan sido expresados por diferentes enunciados normativos -cada uno de los cuales ha sido objeto de interpretación- las posibilidades de que la norma esté indeterminada se elevan exponencialmente. Si, además, prevemos la posibilidad de que dichos fragmentos de norma hagan referencia a propiedades que se pueden superponer parcialmente en la práctica, las posibilidades de que se produzca indeterminación en el antecedente de la norma crecen todavía más 40, Sin embargo, esta tesis no aporta argumentos ulteriores en favor de la tesis de la indeterminación del derecho. Es decir, si bien el número de ocasiones en las que se puede producir indeterminación se amplía, la causa de indeterminación es siempre la misma: la atribución de significado a enunciados normativos. Dicho de otro modo: aumenta cuantitativamente, pero no cualitativamente, la forma en la que el derecho se encuentra indeterminado. ii) El segundo es la introducción de un expediente bastante particular de la teoría kelseniana: la cláusula alternativa tácita (CAT). Dicho brevemente, Kelsen sostiene que, dado que no pueden darse antinomias entre normas (en este caso, de diferente nivel) -porque en tal caso la descripción de la ciencia jurídica sería contradictoria 41 – entonces constituye un sinsentido afirmar que existen normas inválidas porque han sido emanadas en disconformidad con la norma que autoriza su creación. Sin embargo, ante la evidencia de que los jueces en ocasiones superan los marcos interpretativos de los enunciados normativos (emanando normas individuales irregulares), y que el legislador supera los marcos de las interpretaciones constitucionalmente posibles, Kelsen afirma que toda norma que autoriza la creación de normas inferiores establece igualmente una cláusula que permite al órgano no seguir la norma. La consecuencia que se sigue es terrible: todas las normas (primarias) obligarían a los jueces a calificar un determinado comportamiento de una determinada manera pero, al mismo tiempo, permitirían a los jueces no hacerlo. Siendo las normas (secundarias) dirigidas a los ciudadanos el mero reflejo lógico de las normas (primarias) dirigidas a los jueces, entonces el derecho perdería toda capacidad de dirigir la conducta. Ahora bien, es importante señalar que así interpretada, la CAT no hace que el derecho se encuentre racionalmente indeterminado sino que sea imposible la justificación práctica. En efecto, no se trata de que las normas jurídicas, vistas a la luz de la CAT, permitan justificar más de una decisión. Por el contrario, dichas normas -al tratarse de una sola norma cuyo consecuente está formado por la disyunción de dos acciones contradictorias (P -> Obq v P-q)- no permiten justificar ninguna decisión. No se trata, dicho de otro modo, de una disyunción entre dos normas, sino de una norma (en realidad, todas las normas) primaria con consecuente disyuntivo contradictorio. Desde luego, podría pensarse en llevar a cabo un silogismo disyuntivo, obteniendo una solución justificada; o bien proceder mediante reductio ad absurdum. No obstante, creo que esto nos deja evidentemente insatisfechos en la medida en que -dado que todas las normas jurídicas tendrían la misma estructura- no se puede argüir ningún argumento por el que una de las decisiones de la disyunción (qué premisa menor para el silogismo disyuntivo) estuviera más justificada que la otra. Dicho de otro modo: se trata de una justificación insuficiente o insana 42, Esta interpretación sobre el significado de la CAT cuenta con buenos argumentos a su favor, sobre todo textuales 43, Sin embargo, es posible realizar una lectura de la CAT que no conduce a considerar, de este modo, todas las normas como contradictorias (y, por tanto, insuficientes como premisa para un modus ponens) pero que sí sirve como argumento para justificar la tesis de la indeterminación del derecho. A saber: la CAT sería una meta-norma que obliga a considerar como aplicables todas las normas dictadas por órganos de aplicación hasta que no sean expulsadas del ordenamiento. La diferencia es relevante: mientras que en el primer caso nos encontraríamos con que las normas no servirían para justificar ninguna decisión, en el segundo caso nos encontraríamos con dos normas que justifican dos decisiones diferentes. Para explorar esta otra posible interpretación de la CAT, es preciso remontarnos al concepto kelseniano de validez 44, Como es bien sabido, para Kelsen la validez es una propiedad inherente a las normas ya que identifica la existencia de aquellas con su validez. Ahora bien, precisamente en los pasajes de la Teoría Pura donde Kelsen analiza la CAT 45, la validez se convierte, sorprendentemente, de un trato esencial de las normas jurídicas, en una propiedad contingente 46, Ello permite reformular la tesis de la CAT, contra Kelsen, de modo tal que aquélla no sea una autorización a los órganos de aplicación del derecho para decidir justamente lo contrario de lo prescrito por la norma, sino una meta-norma que obliga a considerar como válidas todas las normas emanadas por los órganos de creación hasta que no sean expulsadas del ordenamiento: es decir, como una regla acerca de la aplicabilidad de otras normas. De este modo, las normas jurídicas no incluirían el permiso para decidir lo contrario a lo que ellas mismas disponen, sino que estaríamos frente a una norma que obliga a los jueces a seguir aplicando la norma inválida hasta que aquella sea declarada inválida, y la norma que obliga a los jueces a decidir conforme a derecho. De este modo, la CAT seguiría siendo fuente de indeterminación del derecho pero no haría imposible la justificación práctica. En efecto, la combinación de ambas normas permite al juez decidir justificadamente tanto la aplicación como la no aplicación de la norma jerárquicamente inferior. No obstante, esto no implicaría que el juez no pueda tomar ninguna decisión justificada -como en el caso de la (insatisfactoria) justificación en el que la premisa mayor tiene como consecuente una disyunción contradictoria- sino que son posibles dos decisiones igualmente justificadas.3. Interpretación científica y ciencia del derecho La preocupación por convertir el estudio del Derecho positivo en una disciplina científica es uno de los temas centrales de la obra de Kelsen: «La ciencia del derecho tiene que conocer el derecho y fundándose en ese conocimiento, describirlo la ciencia del derecho sólo puede describir el derecho; no puede prescribir algo»; «La interpretación jurídico-científica no puede sino exponer los significados posibles de una norma jurídica» 47 ; «La tarea de un comentario científico es, en primer lugar, encontrar -mediante un análisis crítico- los posibles significados de la norma jurídica sometida a interpretación; a continuación, mostrar las consecuencias» 48, Es más, en el primer párrafo del prólogo de la primera edición de la Teoría Pura Kelsen afirma: » elevar la ciencia del derecho, que se agotaba casi completamente -abierta o disimuladamente- en una argumentación jurídico-política, al nivel de auténtica ciencia» 49, La Teoría Pura constituye, por tanto, un intento por dotar a los estudiosos del derecho positivo -aquellos que estudian cuál es el contenido del derecho positivo- de los instrumentos metodológicos necesarios para su estudio científico: «conocer el derecho, y fundándose en ese conocimiento, describirlo» 50, Se trata pues de un modelo normativo de ciencia jurídica que -como sintetizó Bobbio de manera efectiva 51 – prescribe (a los estudiosos) describir (el derecho). Esta parece ser la misma intención que anima a Kelsen también cuando habla de la interpretación científica del derecho. En efecto, según Kelsen -dado que la ciencia jurídica pretende ser una actividad científica, y no existen criterios para identificar cuál de todas las posibles es la interpretación correcta- la ciencia jurídica debe limitarse a dar cuenta de cuáles son todas las posibles interpretaciones que es posible derivar de un enunciado normativo 52, Es decir, describir el marco de las posibles normas que se pueden recabar de un conjunto de enunciados normativos, sin adoptar ninguna de ellas como la interpretación correcta. Lo que intentaré demostrar en este último apartado es, en conclusión, que las tesis kelsenianas escépticas de la interpretación y de la indeterminación del derecho lastran su modelo de ciencia jurídica hasta el punto de poder afirmar que no tiene ningún interés ni relevancia.3.1. Dos interpretaciones de la teoría kelseniana de la ciencia jurídica Existen dos maneras diferentes de concebir la teoría kelseniana de la ciencia jurídica a la luz de su teoría de la interpretación, que deben ser analizadas separadamente: i) la ciencia jurídica kelseniana debe exponer todos y cada uno de los posibles significados atribuibles a un enunciado o conjunto de enunciados normativos; ii) la ciencia jurídica debe exponer los significados atribuidos por los órganos de creación y aplicación del derecho, es decir, describir las diferentes interpretaciones-producto auténticas realizadas, sobre todo, por los jueces. En esta sección voy a presentar algunos argumentos en favor de cada una de estas reconstrucciones. Ambas interpretaciones de la combinación entre las teorías kelsenianas de la ciencia jurídica y de la interpretación tienen algunos problemas. i) Contra la primera interpretación de las tesis sobre la interpretación kel-seniana se podría argüir que es poco caritativa pues el resultado no tendría demasiada utilidad: a nadie le interesa saber cuáles son todos los posibles significados que puede asumir un conjunto de enunciados normativos 53, Lo relevante sería, bien la mejor interpretación (o incluso «la» correcta, siempre que se sostenga que existe algo como «interpretaciones correctas»), bien la interpretación efectivamente adoptada por los tribunales 54, Dicho con una metáfora borgiana: exponer la totalidad de los posibles significados supondría crear un mapa no tan grande como el mundo sino, de hecho, más grande que el propio mundo 55, Además, se podría añadir, este tipo de descripción constituiría no ya una ciencia normativa, sino una disciplina experimental de posibles significados atribuibles a los enunciados normativos. No cabe duda de que quien pretendiera exponer el derecho español de contratos, la regulación sindical italiana o la normativa chilena medioambiental adoptando semejante metodología llevaría a cabo una tarea más que hercúlea. Sin embargo, no está claro que se trate de una actividad carente de interés, bajo dos condiciones cumulativas: por un lado, que se limite a microsistemas normativos reducidos; por el otro, que no exista una interpretación consolidada o que existan buenas razones para pensar que dicha interpretación cambiará o que debe cambiarse. Si bien no parece que la ciencia jurídica normativista pueda limitarse a esta actividad (sólo constituiría un fragmento de la misma), tal interpretación no carece pues de buenos argumentos. ii) Respecto de la segunda interpretación, puede afirmarse que contradice en algún sentido los postulados de la teoría kelseniana. Esta interpretación -defendida por algunos realistas 56 – tiene, en primer lugar, el problema de que configura la ciencia jurídica como una meta-jurisprudencia que no se encarga directamente de las normas sino del uso que hacen determinados sujetos de ellas, lo que parece que iría en contra de los fundamentos de la teoría pura (en el sentido de normativa) kelseniana. En segundo lugar, cabe preguntarse si conviene seguir refiriéndose a esto como una ciencia jurídica normativista -cuyo máximo exponente en el siglo XX suele ser considerado Kelsen 57 – pues normalmente dicha expresión se utiliza para referirse a aquella disciplina que describe el contenido de enunciados normativos emanados por órganos de creación de normas jurídicas, de la autoridad normativa. En tercer lugar, si la ciencia jurídica consiste en la descripción de las normas aplicadas por los jueces, aquélla generaría una cantidad de información francamente inmanejable y -como apuntó Nino en referencia a Ross 58 – esta tarea ya es desarrollada por las revistas de actualidad jurisprudencial. Además, se trata de una interpretación que viene a hacer coincidir las tesis de Kelsen con las tesis que critica del realismo jurídico norteamericano 59, lo que parece forzar demasiado las tesis kelsenianas. Sin embargo, esta interpretación del pensamiento kelseniano tiene un importante argumento a su favor: según Kelsen, los órganos de decisión en ocasiones crean normas irregulares en violación de las normas que los autorizan, normas que superan los marcos interpretativos de las disposiciones; dichas normas, pese a ser normas irregulares, deben seguir siendo consideradas válidas (CAT) y, por tanto, forman parte del objeto de estudio de la ciencia jurídica. Es decir, si la ciencia jurídica debe dar cuenta del conjunto de normas consideradas válidas, no puede limitarse a describir las posibles interpretaciones de los enunciados normativos; debe, también y sobre todo, describir las normas efectivamente aplicadas por los tribunales. Ello porque el derecho es el conjunto de normas vigentes (no caídas en desuetudo) acerca del uso institucionalizado de la violencia.3.2. ¿Para qué sirve la teoría kelseniana de la ciencia jurídica? Más allá de cuál de estas interpretaciones de las tesis kelsenianas sea más plausible como reconstrucción, lo que quiero sostener es que, en cualquier caso, se trata de dos modelos de ciencia jurídica ociosa e irrelevante para la práctica 60, Como trataré de mostrar, ninguno de estos modelos proporciona material suficiente a quien desea calificar conductas con base en derecho, ni tampoco a quien desea prever las consecuencias que puede tener llevar a cabo determinadas conductas, los dos objetivos que sensatamente puede perseguir la ciencia jurídica kelseniana. «Sensatamente» porque si intentamos establecer para qué puede servir tal modelo de ciencia jurídica, estos últimos parecen ser los objetivos que se pueden perseguir con semejantes instrumentos 61, Para demostrar tal tesis es necesario volver sobre la tesis de la interpretación kelseniana. Recordemos, según Kelsen: la norma general en ningún caso determina la norma individual, es decir, la decisión judicial; los problemas de interpretación son sobre todo problemas de ambigüedad, y si bien dependen parcialmente de la forma en la que son redactados los enunciados normativos, el derecho está indeterminado en todos los casos; no existen metacriterios jurídicos de corrección que nos indiquen cuál de las posibles interpretaciones -i.e. normas- es la que debemos adoptar. Si así están las cosas, la ciencia jurídica kelseniana se vuelve irrelevante pese a ser neutral, empírica, coherente y autónoma 62, La razón fundamental es que no sirve ni para calificar casos individuales ni para realizar predicciones sobre las decisiones judiciales, es decir, no sirve al operador del derecho para calificar como prohibida, permitida o debida una conducta (siempre que asuma el derecho válido como criterio para calificar conductas), ni para saber cómo la considerarán los jueces u otros órganos de aplicación del derecho. i) Si adoptamos la primera interpretación que surge de la combinación de las teorías de la ciencia jurídica y de la interpretación kelsenianas (la ciencia jurídica debe limitarse a describir los marcos interpretativos de las disposiciones normativas) aquella no sirve a los operadores jurídicos para calificar casos individuales, ni para subsumir casos genéricos en otros casos genéricos. Ello porque el operador jurídico se encontrará con una pluralidad de significados posibles y sin metacriterios de corrección para elegir entre aquellos. Si bien en algunos casos conocer la totalidad de los posibles significados a atribuir a los enunciados normativos -no existencia de interpretación consolidada o posibilidad de que ésta cambie- puede ser interesante, no parece que esto sea suficiente como punto central de un programa general para la ciencia jurídica: constituye, al máximo, sólo un fragmento de una teoría de la ciencia jurídica. Por otro lado, todavía desde esta primera interpretación del modelo kel-seniano de ciencia jurídica, aquella tampoco sirve para prever las decisiones judiciales. Este tipo de descripción nos dice únicamente cuáles son las opciones que tiene a su disposición quien aplicará el derecho 63, Sin embargo, esto todavía no nos dice nada acerca de cuáles son las interpretaciones efectivamente acogidas por los órganos de aplicación. Además, en segundo lugar, el propio Kelsen afirma que en ocasiones los órganos de aplicación emanan normas individuales irregulares que no pertenecen al marco interpretativo, normas de cuya existencia no se podría dar cuenta a través de la descripción de los marcos interpretativos. En tercer lugar, si bien se trata de una tesis más que discutible, Kelsen asevera que lo máximo que podemos prever es que en ordenamientos generalmente eficaces los jueces aplicarán las normas válidas -«la única predicción posible es que, en cuanto el orden jurídico total tiene eficacia, existe cierta probabilidad de que el juez aplicará realmente el derecho en vigor» 64 – afirmación completamente tautológica pues para Kelsen son válidas sólo aquellas normas frecuentemente aplicadas 65, ii) Si adoptamos la segunda interpretación -la ciencia jurídica debe describir interpretaciones-producto auténticas- las cosas no mejoran demasiado. En efecto, si la ciencia jurídica kelseniana consiste en la descripción de las interpretaciones-producto judiciales, ello tampoco sirve a los operadores jurídicos para calificar jurídicamente conductas. Esto, al menos, por dos tipos de razones: el primer grupo corresponde a razones argüidas por el propio Kelsen; el segundo constituyen escollos no contemplados por el autor. Al hablar del valor de los precedentes, Kelsen señala varias dificultades para que el conocimiento de las decisiones de otros tribunales pueda constituir material suficiente para la decisión jurídica. – El primero de ellos se refiere a que la existencia o no de una regla sobre el precedente en un ordenamiento jurídico es una cuestión contingente 66, – El propio Kelsen admite que, de hecho, se identifican diferentes normas generales como normas supuestamente aplicadas en las decisiones con valor de precedente 67, – Además, cuándo sea aplicable el precedente a otro caso depende del grado de «igualdad» entre ambos tipos de casos, lo que requiere un juicio de relevancia práctica similar a aquellos en los que se establece la justicia de una decisión 68, – Por último, Kelsen afirma que toda vez que un tribunal tiene que aplicar una norma de carácter general siempre quedan márgenes de discrecionalidad en la determinación de la norma individual 69, Estas cuatro tesis parecen apoyar la tesis según la cual el conocimiento de las decisiones de los tribunales no es material suficiente para la atribución de valor jurídico a casos individuales o genéricos. Pero, más allá de Kelsen, es posible identificar otros inconvenientes que impedirían que el estudio de las decisiones judiciales fuera instrumento suficiente para orientar la atribución de significado normativo a los comportamientos. a’. Los mismos problemas que se presentan en la interpretación de enunciados normativos se reproducen en sede de interpretación de sentencias, lo que puede hacer que no sea ni siquiera posible distinguir entre obiter dicta y ratio decidendi. La existencia de recursos de aclaración de sentencia parece buen indicio de ello b’. Kelsen afronta bien el problema sobre las dificultades para establecer cuál ha sido la norma aplicada por un tribunal al afirmar que el mismo precedente puede ser generalizado de formas diferentes, pero no es suficientemente preciso. El problema es que existen un número infinito de normas -con mayor o menor grado de generalidad- que justifican la misma decisión (norma individual) con base a los mismos hechos. No es por tanto en absoluto sencillo, si es que es posible, determinar cuál ha sido la norma general que ha aplicado el juez; c’. Esta interpretación presupone que la norma general así determinada es una norma que no tiene problemas de vaguedad y que determinaría -siempre que el juez siga un proceso subsuntivo- la decisión judicial. Pero esto parece presuponer demasiado. Los anteriores argumentos también apoyan la tesis según la cual la descripción científica de las interpretaciones-producto asumidas por los jueces, no es un instrumento suficiente para predecir las decisiones judiciales. Por un lado, porque no resulta claro que sea posible determinar qué norma ha sido aplicada por los jueces por lo que la predicción acerca de sus futuras decisiones parece no poder contar con el análisis de cómo han decidido los jueces casos anteriores; por el otro, porque si bien es posible que la norma aplicada no presente problemas de vaguedad respecto a un caso concreto, nada garantiza que tales problemas no se produzcan ante otro caso particular, no siendo posible la predicción a partir de aquella. Pero, y sobre todo, el propio Kelsen afirma que la decisión jurídica depende de las circunstancias particulares del caso 70, De este modo, si las circunstancias particulares del caso -es decir, las reacciones de los jueces ante tales circunstancias- determinan causalmente el contenido de las decisiones judiciales, acudir exclusivamente a la norma aplicada en el pasado por los tribunales -y no también a hechos particulares de cada caso- no constituye material suficiente para prever ninguna decisión judicial. Si bien cualquiera de estas dos opciones resulta insuficiente, podría pensarse que una combinación de ambas alternativas produciría un modelo más plausible. De este modo, el producto de la actividad del estudioso del derecho que asume el modelo kelseniano de ciencia jurídica incluiría una descripción de los marcos interpretativos de las disposiciones, y una descripción del conjunto de reglas aplicadas en las decisiones judiciales. Desde esta perspectiva se afirma que tal descripción conseguiría dar cuenta de cuál de las posibles interpretaciones del marco interpretativo de las disposiciones es acogida y aplicada por los tribunales 71, Sin embargo, esta combinación de ambas interpretaciones termina por encontrar los mismos problemas que encuentran individualmente cada una de ellas. Tampoco su uso conjunto permite prever decisiones judiciales ni resulta suficiente para que los juristas califiquen conductas. Si los dos fines a los que plausiblemente podría servir el modelo kelseniano de ciencia jurídica son, por un lado, permitir a los operadores jurídicos calificar comportamientos o, por el otro, predecir las decisiones judiciales, entonces tal modelo de ciencia jurídica se encuentra frente a un dilema. El primer cuerno del dilema consiste en negar la tesis de la indeterminación del derecho, lo que permitiría que la ciencia jurídica proporcionara a los operadores jurídicos los criterios suficientes para calificar comportamientos. El segundo cuerno consiste en negar la tesis de la pureza de la ciencia jurídica admitiendo, bien discursos filosófico-políticos (lo que daría al operador criterios para elegir entre las diferentes respuestas jurídicamente posibles), bien discursos de carácter sociológico en sentido amplio (que permitan realizar predicciones sobre las futuras decisiones judiciales). Notas * El presente trabajo se enmarca dentro del proyecto Fondecyt «Realismo jurídico e indeterminación del Derecho» (11130311) otorgado por la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica de Chile. El trabajo se ha nutrido de los comentarios de múltiples colegas, compañeros y maestros, cuya precisión y claridad creo que no he sido capaz de reflejar suficientemente. Quiero agradecer a los participantes de los seminarios que impartí en la Università degli Studi di Genova, la Universidad Austral de Chile y la Universidad Adolfo Ibáñez de Santiago de Chile por sus valiosos comentarios. Debo agradecer especialmente a Riccardo Guastini, Giovanni Battista Ratti y Daniela Accatino por haber releído en varias ocasiones este trabajo.1 Chiassoni (2012) pp.165-209 y Troper (2003), pp.46 y ss.2 Scarpelli, por ejemplo, llega a afirmar que la teoría de la interpretación kelseniana es el más importante defecto de toda la teoría pura. Confróntese Scarpelli (1982), p.312.3 Parcial, según algunos autores, porque se trataría de una teoría descriptiva de la interpretación. Véase Paulson (1990). Esto presupone la muy discutible tesis según la cual para que una teoría de la interpretación sea completa no puede ser únicamente descriptiva.4 Este trabajo recorre, en este sentido, un camino similar, pero no idéntico a aquel trazado por Riccardo Guastini. Confróntese Guastini (1999).5 Kelsen (2011 a), p.2.6 Kelsen (2011 a), pp.2 y 5.7 «Si el derecho es concebido como un orden coactivo, una conducta puede encontrarse ordenada jurídicamente en forma objetiva, y, por tanto, puede ser vista como el contenido de una obligación jurídica, si una norma enlaza a la conducta contraria un acto coactivo como sanción una norma jurídica ordena determinada conducta en tanto enlaza al comportamiento opuesto un acto coactivo como sanción» (Kelsen (1 979 b), p.129). «Una norma es jurídica no porque su eficacia esté asegurada por otra que establece una sanción; es jurídica en cuanto establece ella misma una sanción» (Kelsen (1979 a), p.34).8 En sentido estricto, lo que faltaría serían metacriterios últimos para establecer cuál es la interpretación correcta. En efecto, a partir de Jerzy Wroblewski, es frecuente distinguir entre criterios interpretativos de primer y segundo orden. Los primeros son reglas lingüísticas que establecen reglas para atribuir significado a los enunciados; los segundos serían reglas sobre el uso de los criterios de primer orden (reglas de preferencia y exclusión). El problema, desde el punto de vista escéptico, es que carecemos de criterios interpretativos de tercer grado para resolver los conflictos entre las reglas de segundo orden. En relación a la distinción entre reglas interpretativas de diferente grado, véase VVroblewski (2001). Para un análisis crítico de estas tesis, véase Bascuñán Rodríguez (2014).9 Además de este concepto de interpretación como atribución del significado, es posible detectar al menos otro concepto de interpretación en la obra de Kelsen: la interpretación como paso de la grada superior a la inferior del ordenamiento. Sin embargo, tal concepto de interpretación -en la medida en que el paso de una norma general a otra individual requiere la aplicación de la norma de grado superior, lo que a su vez requiere haber dotado de significado a un enunciado normativo- presupone el concepto de interpretación como atribución de significado. Véase Kelsen (2011 b), p.351. Véase también Lifante (1999 a), p.92.10 Kelsen (1979 b), cap. ix; Kelsen (2011 a).11 Pierluigi Chiassoni identifica hasta cuatro agentes diferentes de interpretación: el abogado, el hombre de la calle, el juez y el científico del derecho. Siguiendo a Kelsen, prescindiré de la interpretación del hombre de la calle. Chiassoni (1995). Véase sobre este punto también Lifante (1999 a), pp.54 y ss.12 Kelsen (2011 a), p.6.13 Me refiero a toda la teoría escéptica de la interpretación. De aquella se ha ocupado especialmente el realismo genovés. Para una introducción a las tesis del realismo genovés, véase Ferrer y Ratti (2011); Guastini (2010).14 Este problema ha surgido, aunque no en relación a Kelsen, en una discusión entre Riccardo Guastini y Rafael Hernández Marín. Véase Guastini (2008) y Hernández Marín (2008).15 Se trata, efectivamente, de una conjunción: todos los enunciados interpretantes que forman parte de la descripción del científico del derecho tienen que ser verdaderos para que la interpretación científica sea verdadera. Ello porque si tal descripción incluyera un enunciado interpretante falso, la descripción no sería considerada verdadera (véase el ejemplo de la prohibición de matar jirafas más abajo). Es importante señalar que aquí no estoy sosteniendo que el mismo enunciado adquiera o que le sean atribuidos contemporáneamente todos y cada uno de los significados sino que todos y cada uno de los enunciados interpretantes que atribuyen uno de los significados es verdadero.16 Kelsen (2011 a), p.4.17 La interpretación puede ser configurada como un acto de subsunción de enunciados token en enunciados type. O dicho de otro modo, como la aplicación de reglas lingüísticas a concretos actos lingüísticos (mejor dicho, a su producto).18 Esta es la tesis defendida por Eugenio Bulygin. Véase Bulygin (1992), pp.20-21.19 Negar esta tesis implicaría alguna suerte de ontologismo lingüístico.20 Muffato (2009).21 Para una aproximación diferente a los enunciados interpretantes kelsenianos, véase Ratti (2014).22 Este ejemplo me fue sugerido, aunque para probar precisamente la tesis opuesta, por Giovanni Battista Ratti.23 Se trata en realidad de un uso por analogía de la distinción estatuida por R. Hare entre néustico y frástico. Véase Hare (1975). Para una discusión sobre los problemas de interpretación ligados al néustico de las normas, véase Tarello (2011).24 Lifante (1999 b).25 Es necesario señalar que, en la medida en que atribuimos valores de verdad a los enunciados analíticos por constituir la aplicación correcta de reglas lingüísticas, la diferencia entre verdad y corrección tiende a difuminarse, y a mostrarse -al menos para el caso de los enunciados analíticos- como las dos caras de una misma medalla.26 Bien observada, la tesis escéptica kelseniana sobre la interpretación del derecho es, a fin de cuentas, una tesis sobre una laguna acerca de cómo resolver la antinomia entre las diferentes reglas de interpretación de segundo orden. Qué tipo de laguna sea -técnica o axiológica- puede ser una cuestión controvertida que aquí no es posible profundizar.27 «Dado que el derecho está formulado con palabras, y las palabras tienen frecuentemente más de un significado, la interpretación del derecho -la determinación de su significado- es necesaria Los diferentes métodos interpretativos pueden atribuir diferentes significados a una misma provisión jurídica». Véase Kelsen (2011 a), p.1.28 Análoga porque Leiter identifica extensionalmente otras como las razones jurídicas admitidas por los tribunales. Véase Leiter (2007).29 Kelsen (1979 b), p.350; Kelsen (2011 b), p.102.30 Kelsen (1979 b), p.351.31 Kelsen (1979 b), pp.350-351.32 Confróntese Bulygin (1995). Sobre este punto véanse también, Chiassoni (1995); Diciotti (1995); Luzzatti (1995).33 Ruiz Mañero (1990) cap. I; Lifante (2011 a) cap. II.34 «La ambigüedad de un texto jurídico, no obstante, no es en ocasiones el efecto involuntario de una mala elaboración, sino una técnica intencional del legislador quien -por una u otra razón- no pudo decidir entre dos o más soluciones para un problema legal, y por lo tanto deja la decisión a los órganos de aplicación El hecho de que la formulación de un texto jurídico permita diferentes interpretaciones prueba que su actual creador (framer), o el legislador competente, no ha podido o querido expresar su voluntad de manera tal que excluyera otra interpretación no conforme con su intención». Confróntese Kelsen (2011 a), p.3.35 Ruiz Mañero (1990), pp.30 y ss.36 Lifante (1999 a), p.96.37 «Casi siempre es posible una interpretación diferente de aquélla adoptada por el órgano de aplicación del derecho para un caso concreto. Ello es claro a la luz de la práctica de los tribunales, como la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia». Kelsen (2011 a), p.2.38 Resulta problemático establecer cuándo un criterio interpretativo puede ser considerado vigente. Creo que un buen criterio, aunque vago, es aquel según el cual se admita un criterio por parte de la comunidad jurídica al menos para algún caso.39 Kelsen (1990).40 Consideremos los dos siguientes enunciados: E1: «Los automóviles de más de diez años de antigüedad están obligados a pagar el impuesto de circulación»; E2: «Los automóviles que funcionen a etanol no tienen que pagar el impuesto de circulación». Pues bien, estos dos enunciados normativos expresarían, desde el punto de vista kelseniano, una única norma ya que la obligación de pagar el impuesto -i.e. la posibilidad de que un juez fuerce su pago de manera coactiva- tendría que incluir todas las condiciones para su aplicación (tanto interna como externa). No se produciría en sentido estricto una antinomia, sino que el antecedente de la norma haría referencia a dos propiedades intencionalmente independientes, pero extensionalmente solapadas.41 Se trata, dicho sea de paso, y como es bien sabido, de una mala idea. El hecho de que la ciencia jurídica dé cuenta de la presencia de una antinomia en el derecho no hace que su descripción sea contradictoria. En cierto sentido, la CAT intenta resolver un falso problema de la teoría kelseniana.42 Se podría tener la tentación de afirmar que debería excluirse la regla del silogismo disyuntivo dentro de nuestro sistema de justificación práctica. Pero esta afirmación, al estado actual de mi investigación, no es más que una (discutible) intuición. Lo que parece ser una tesis más plausible es afirmar que la única forma de justificación práctica es aquella que tiene la estructura de un modus ponens. Ahora bien, no siendo idónea una norma con un consecuente disyuntivo contradictoria como premisa mayor para un razonamiento como éste, se podría concluir que si todas las normas tienen esta estructura, entonces resulta imposible la justificación. Véase en cualquier caso Bulygin (1991).43 Kelsen (1979 b) p.275. Véase también Ruiz Mañero (1995).44 Sobre este punto, véase Guastini (2014).45 Kelsen (1979 b), pp.273 y ss.46 «El tribunal de última instancia está facultado para producir o bien una norma jurídica individual, cuyo contenido se encuentra predeterminado por una norma o bien una norma individual cuyo contenido no está así predeterminado El hecho de que las sentencias de los tribunales de primera instancia, y de todo tribunal que no sea de última instancia, sólo son anulables conforme a las disposiciones del orden jurídico, es decir, que mantienen la validez mientras no sean anuladas». Confróntese Kelsen (1979 b), p.275. (La cursiva es mía).47 Kelsen (1979 b), pp.82-83 y 92.48 Confróntese Kelsen (2011 a), pp.182-183.49 Kelsen (2011 b), p.7.50 Kelsen (1979 b), p.85.51 Bobbio (1992), p.48.52 Kelsen (1979 b), pp.351 y 355-356.53 Es más que discutible que se puedan describir, ni siquiera a título de hipótesis, todas las posibles interpretaciones de un enunciado normativo. La razón no es que existan infinitas técnicas y argumentos interpretativos. Tampoco que el juez pueda decidir por fuera del marco interpretativo (en este caso no se hablaría de interpretación, sino de creación del derecho por superación del marco interpretativo). La razón es que, aunque no cualquier norma forme parte del marco interpretativo, existen infinitas normas dentro del marco interpretativo. Para entender este punto basta con establecer una analogía con los números existentes entre 0 y 1: no cualquier número pertenece a este intervalo pero son infinitos números los que pertenecen. Del mismo modo, dentro de los límites del marco interpretativo es posible encontrar un número infinito de normas de mayor o menor precisión. Agradezco a Giovanni Battista Ratti esta observación. Por esta vía parece que los conceptos de ambigüedad y vaguedad terminarían colapsando, como hacen las llamadas teorías superevaluacionistas. Véase en este sentido, Endigott (2007).54 Para las críticas que se pueden dirigir a esta manera de entender la interpretación y la ciencia del derecho, véase Paulson (1990), pp.146-147.55 Dicho con algo más de precisión, aquí se crearía un mapa del mundo jurídico más grande que el propio mundo jurídico, es decir, sobre el significado que realmente es atribuido en la comunidad jurídica a los enunciados normativos. Mejor dicho: lo que se haría sería crear mapas de diferentes mundos jurídicos posibles.56 Troper (2003), pp.46 y ss.; Chiassoni (2012).57 Conte (1997).58 Niño (2003), pp.53-54.59 Kelsen (1979 a), pp.192-212. Sobre la recepción de Kelsen en la cultura jurídica estadounidense, y su relación con el realismo norteamericano, véase Telman (2013).60 Por «relevante para la práctica» entiendo -espero que se convenga- la propiedad que podemos atribuir a una o varias proposiciones cuyo conocimiento modifica, o podría modificar si fueran conocidas, en algún sentido los planes de acción de los sujetos, lo que de ningún modo implica que sean tesis valorativas (aunque tampoco lo excluye).61 Estas dos son las únicas respuestas plausibles en el marco teórico kelseniano a la pregunta sobre por qué o para qué hacer ciencia jurídica. Es decir, parece que estos son los dos objetivos a los que podrían responder los medios puestos a disposición por Kelsen para la ciencia jurídica. Kelsen menciona, específica pero marginalmente, un tercer objetivo: «el método científico de mostrar, desde la base de un análisis crítico, todas las interpretaciones posibles de una norma jurídica -incluso aquéllas políticamente indeseables o aquéllas que podemos conjeturar que no fueron deseadas por el legislador- puede tener una importancia práctica que ampliamente supere el beneficio de la ficción más arriba mencionada. Mostrando al legislador cuánto atrás puede quedar su producto respecto de cualquier función de creación del derecho -la no ambigua regulación de las relaciones inter-individual e interestatal- puede inducirle a mejorar su técnica». Confróntese Kelsen (2011), p.183. Sin embargo, en la medida en que este objetivo presupone la posibilidad de hacer predicciones acerca de qué harán los jueces con los enunciados normativos proporcionados por el legislador, y que aquí se argumenta en contra de que el modelo de ciencia jurídica kelseniano permite alcanzar tal resultado, no profundizaré en tal posibilidad.62 Podría, no obstante, pensarse que la ciencia jurídica no tiene por qué ser una disciplina relevante, y que la descripción del derecho válido tiene valor por sí misma. Dudo mucho que esta última afirmación sea plausible, sencillamente porque sería necesario decir que la descripción de cualquier objeto tiene valor científico por sí misma: por ejemplo, cuántas veces aparece la letra «r» en este texto, o cuántos pájaros pasaron esta mañana por mi ventana. La ciencia jurídica debe ser una disciplina relevante, o en otro caso sería más que dudoso que mereciera ser calificada como una disciplina científica. Ello claro está, no quiere decir que para ser relevante una disciplina tenga que ser valorativa -en el sentido de que su metodología esté mediada por valores- sino únicamente que sea instrumentalmente idónea a algún tipo de actividad.63 Paulson (1990), p.150.64 Kelsen (1979 a), p.205.65 Kelsen (1979 a), p.206.66 Kelsen (1979 b), p.258.67 Kelsen (1979 b), p.259.68 Kelsen (1979 b), p.259: «a pregunta, con todo, de cuáles sean los puntos que tienen que coincidir, para ser vistos como «iguales», solo puede responderse fundándose en la norma general que determina el hecho, en tanto ella fija sus elementos esenciales. De ahí que sólo fundándose en la norma general, creada a través de la sentencia con valor de precedente, puede decirse si dos casos son iguales». Ahora bien, incluso admitiendo que Kelsen tenga razón sobre este punto (y las propiedades identificadas en el antecedente de la norma deban ser las únicas relevantes), en realidad la solución de Kelsen no hace sino remitirnos al punto anterior, esto es, a la determinación de la norma que ha sido aplicada. Sin embargo, es precisamente en aquel momento donde las consideraciones acerca de cuáles son las propiedades relevantes del caso determinan la identificación de la norma que ha sido aplicada en la decisión judicial con valor de precedente. Así que la propuesta kelseniana es aquí circular.69 Confróntese Kelsen (1979 a), p.253. «nclusive en el caso en que el contenido de la norma jurídica individual que deba producir el tribunal se encuentre predeterminado por una norma jurídica positiva general, tiene que dejarse a la función productora del derecho del tribunal un cierto espacio de juego para su discrecionalidad. La norma jurídica general no puede predeterminar todos los momentos que justamente aparecerán con las peculiaridades del caso concreto».70 Kelsen (1979 a), pp.206-207 71 Chiassoni (2012). Bibliografía citada Bascuñán Rodríguez, Antonio (2014): «El mito de Domat», en: Homenaje a Antonio Bascuñán Valdés (Santiago de Chile, Thomson-Reuters, en prensa). Bobbio, Norberto (1992): «Essere e dover essere nella scienza giuridica», en: Norberto Bobbio, Diritto e potere (Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane), pp.117-142. Bulygin, Eugenio (1992): «Sull’interpretazione», en: Revista Analisi e diritto (Torino, Giappichelli), pp.11-30. Bulygin, Eugenio (1995): «Cognition and interpretation of Law», en: Stanley Paulson y Letizia Gianformaggio (eds.), Cognition and interpretation of Law (Torino, Giappichelli), pp.11-38. Conte, Amedeo G. (1997): «Primi argomenti per una critica del normativísimo», en: Filosofia delTordinamento normativo (Torino, Giappichelli), pp.413-480. Chiassoni, Pierluigi (1995): «Varieties of Judges-Interpreters», en: Stanley Paulson y Letizia Gianformaggio (eds.) Cognition and interpretation of Law (Giap pichelli, Torino), pp.39-50. Chiassoni, Pierluigi (2012): «El realismo radical de Hans Kelsen», en: Desencantos para abogados realistas (Bogotá, Universidad del Externado), pp.165-209. Diciotti, Enrico (1995): «Operative interpretation and systematic validity», en: Stanley Paulson y Letizia Gianformaggio (eds.), Cognition and interpretation of Law (Giappichelli, Torino), pp.51-84. Endicott, Timothy (2007): La vaguedad en el Derecho (Dykinson, Madrid). Kelsen, Hans (2011 a): «Sobre la interpretación», en: Revista Eunomía (1), pp.173-184. Kelsen, Hans (2011 b): Teoría Pura del Derecho, primera edición de 1934 (Madrid, Trotta). Kelsen, Hans (1979 a): Teoría general del derecho y del estado (México, UNAM). Kelsen, Hans (1979 b): Teoría pura del derecho (México, Porrúa). Ferrer, Jordi y Ratti, Giovanni Battista (2011): El realismo jurídico genovés (Madrid, Marcial Pons) Guastini, Riccardo (2014): «Ancora sulla validità in Kelsen» (en prensa). Guastini, Riccardo (2010): Nuevos estudios sobre la intepretación (Bogotá, Universidad del Externado). Guastini, Riccardo (2008): «Una teoría cognitiva de la interpretación», en: Iso-nomía (29), pp.15-31. Guastini, Riccardo (1999): «El conocimiento jurídico y la interpretación científica según Kelsen», en: Distinguiendo (Barcelona, Gedisa), pp.256-262. Hare, Richard (1975): El lenguaje de la moral (México, UNAM). Hernández Marín, Rafael (2008): «Sobre ontología jurídica e interpretación del Derecho» en: Revista Isonomía (29), pp.33-78. Leiter, Brian: Naturalizing Jurisprudence (Oxford, Oxford University Press). Lifante, Isabel (1999 a): La interpretación jurídica en la teoría del derecho actual (Madrid, CEPC). Lifante, Isabel (1999 b) «Interpretación y modelos de Derecho: sobre el papel de la intención en la interpretación jurídica», en: Doxa (22), pp.171-193. Luzzatti, Claudio (1995): «Kelsen vs. Bulygin on legal interpretation: how not to read Kelsen through Hart’ eyes», en: Stanley Paulson y Letizia Gianformaggio (eds.), Cognition and interpretation of Law (Torino, Giappichelli), pp.85-106. Muffato, Nicola (2009): «Resta qualcosa da dire sulla polivocità degli enunciati deontici?», en: Diritto e Questioni Pubbliche (9), pp.589-623. Nino, Carlos Santiago (2003): Algunos modelos metodológicos de ciencia del derecho (México, Fontamara) Paulson, Stanley (1990): «Kelsen on interpretation», en: Legal Studies (10, 2), pp.135-152. Paulson, Stanley y Gianformaggio, Letizia (1995): Cognition and interpretation of Law (Torino, Giappichelli). Ratti, Giovanni Battista (2014): «Kelsen’s Framework. A Logical Reconstruction», en: Legal Theory and Philosophy, Working Paper Series (Universidad de Girona). Ruiz Mañero, Juan (1990): Jurisdicción y norma (CEPC, Madrid). Ruiz Mañero, Juan (1995): «On the tacit alternative clause», en: Stanley Paulson y Letizia Gianformaggio (eds.), Cognition and interpretation of Law (Torino, Giappichelli), pp.247-256. Scarpelli, Uberto (1982): «Società e natura nel pensiero di Hans Kelsen», en: Etica senza verità (Bologna, Il Mulino), pp.767-782. Tarello, Giovanni (2011): «La semántica del neústico. Observaciones sobre la ‘parte descriptiva’ de los enunciados prescriptivos», en: Jordi Ferrer y Giovanni Battista Ratti, El realismo jurídico genovés (Madrid, Marcial Pons), pp.15-39. Telman, J., «A Path Not Taken: Hans Kelsen’s Pure Theory of Law in the Land of Legal Realists», en: R. Walter, C. Jabloner y K. Zeleny. (eds.), Hans Kelsen Anderswo/Hans Kelsen Abroad 353. Disponible en: http://scholar.valpo.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1091&context=law_fac_pubs, Troper, Michel (2003): Cos’è la filosofia del diritto (Milano, Giuffrè ). Wroblewski, Jerzy (2001): Sentido y hecho en el derecho (México, Fontamara). Trabajo recibido el 23 de marzo y aprobado el 20 de mayo de 2014